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2022年3-4月学术动态摘编
  发布时间:2022-05-12 07:44:32 打印 字号: | |




期刊文章概览


刑 事


1.非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善

【作者】李书静

【机构】福建省厦门市人民检察院

【概要】非法集资案件中的退赃退赔,应完善集资参与人、利害关系人参与诉讼的程序规定,通过规范诉讼结构,保障查明涉案财物权属事实,准确认定用于退赃退赔的财物范围,部分涉案财物具有非常复杂的权属法律关系,短时间内无法明确认定,可以根据刑事附带民事诉讼的相关规定,区别定罪量刑、涉案财物处置两项事务,后者可以依据违法所得没收程序来进行合法处理;在坚持罪责刑相适应原则的情况下,明确一般涉案人员承担与其罪责相适应的退赃退赔责任范围,根据每一个共犯在共同犯罪中地位作用,确定合理的退赃数额,以此作为确定每个共犯被告人具体追偿数额的主要依据;修正退赔顺位的执行规定,明确被执行人同时承担刑事责任、民事责任的,对除赃款赃物外的其他财物民事债权人享有同等顺位按比例等差分配的权利。

【关键词】非法集资;退赃退赔;责任范围;执行顺位

【索引】《国家检察官学院学报》2022年第2期,第135页-147页。


2.网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正

【作者】印波

【机构】北京师范大学

【概要】网络传销犯罪突破地域限制,成为当下传销犯罪的主流形态。从本质上看,其是借助网络便利对传统传销模式的升级异化,属于“不纯正”的网络犯罪。笔者以网络金融传销为例,阐释了组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪之间的罪名竞合问题,同时以微商传销为例,认为组织、领导传销活动罪不适用于“网络团队计酬”这种特定网络传销行为。此外,对于为网络传销提供信息、技术支持的网络服务提供者,虽然可以非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚,但仍需在司法解释层面上专门针对网络传销犯罪的层级、人数等设置标准。最后,关于网络传销犯罪证据的综合认定规则,应确保客观性证据优先、从“人证中心主义”转向“数据中心主义”、一般传销活动人员的言辞证据收集以必要性为限、将人数层级数的证据综合认定规则延伸到对主要犯罪事实的认定上。

【关键词】网络传销犯罪;组织、领导传销活动罪;团队计酬;混合型传销;证据综合认定

【索引】《比较法研究》2022年第1期,第116页-129页。


民 事


1.情势变更原则的具体化构建——规范审判权行使视角下《民法典》第553条的准确适用

【作者】徐冰

【机构】北京市第一中级人民法院

【概要】情势变更原则实际上对稳定交易产生干预,从其历史沿革来看,立法机构和最高院对情势变更原则滥用的担忧跃然纸上。《民法典》出台之前,各地司法实践对情势变更原则的适用比较隐晦和无序,对当事人权利和法院判决的性质存在模糊认识。笔者从审判权行使过程中的诉讼法视角出发,提出该原则准确适用之思路。首先要从理论上厘清情势变更原则的核心要义及其与不可抗力原则的界限与衔接。其次在规则设计上,充分发挥《民法典》第533条所规定的再交涉义务的作用,在不同的司法环节压缩自由裁量的空间:以当事人诉前再交涉行为为裁判条件,且不要求再交涉结果;强化诉中调解,法院组织双方对变方案进行提交、开示、协商及调整;在裁判中展示诉前交涉及诉中协商过程,并论述裁判方案偏离当事人方案的正当性。最后通过界定当事人性质为形成诉权,划定审判权的行使边界。

【关键词】情势变更;司法解除;再交涉义务;形成诉权

【索引】《法律适用》2022年第2期,第94-105页。


2.论无效建设工程施工合同的折价补偿款——《民法典》第793条第一款的评释

【作者】刘力、禄劲松、杨助禹

【机构】贵州省高级人民法院

【概要】《民法典》第793条第一款“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”高度凝练抽象,赋予了法官较大的空间自由裁量。对该条款的准确适用应当明确承包人主张工程价款的请求权基础系不当得利返还请求权,建设工程施工合同无效,发包方占有建设工程构成不当得利。折价补偿的标准应当以合同约定对价为主,以客观工程造价为辅,并以合同约定对价为上限全部补偿,同时借用不法给付制度将管理费定性为非法利益。准确区分折价补偿与损害赔偿,用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动,用损害赔偿填平过错造成的损失,二者共同作用使得合同无效的法律后果追溯至尚未缔约之时。

【关键词】折价补偿款;不当得利返还请求权;不法给付;损害赔偿

【索引】《法律适用》2022年第2期,第80-93页。


商 事


1.关于抽逃出资后股权转让适用《公司法解释三》第18条的实证研究

【作者】张曦

【机构】中国社会科学院大学、最高人民法院

【概要】本文结合裁判文书对“抽逃出资”是否属于“未履行或者未全面履行出资义务”以及是否适用《解释三》第18条的不同裁判观点进行实证分析。笔者认为裁判结果分歧的原因有四:第一,司法机关关于抽逃出资理念和认识未同步更新,司法解释中的现有条款未针对资本制度已经由“实缴”变“认缴”、取消验资等变化做出实质更新,使得司法实践中关于抽逃出资的认定标准不统一;第二,《解释三》的体系编排及条文表述回避了关于抽逃出资是否可归属于违反出资义务的争议,使得两者关系不明确,造成了法律适用的困境;第三,实务中并未严格遵循法律解释的方法和要求去适用法律条文,存在过度扩大解释以及盲目的类推适用;第四,各地出台的规范性文件解释不一。故笔者认为,《公司法解释三》第18条适用应限定于公司设立或股东出资环节的“不履行出资义务”情形,不应盲目扩大解释至“抽逃出资”情形。针对抽逃出资后股权转让的法律责任分配,不可一概而论,应结合具体案情进行个案衡量,作出侧重保护交易安全或者侧重保护债权人的实质判断后,再去寻找法律依据。

【关键词】抽逃出资;未履行或者未全面履行出资义务;股权转让;公司法司法解释;实证研究

【索引】《法律适用》2022年第2期,第145-156页。


2.美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示

【作者】梁爽

【机构】华东政法大学

【概要】当前,以全覆盖、全过程的组织化管理视角重构董事会职能、创设董事监督义务,已成为学界对合规管理的重要研究内容,并为未来我国法律引入合规、内控管理体系的普适性规则。本文在对美、日经验进行系统梳理和分析的基础上探讨了董事监督义务与体系义务的关系,以及董事在经营监督中的注意义务及其标准。美国法审查标准为“诚信标准”与“二要件说”以及“红旗信号”,日本法主要适用的是“相当的因果关系”和商业判断规则两种审查标准。结合美日经验,笔者认为,在董事合规、内控等公司管理体系等构建中,应先构建董事会职能及监督义务,构筑与业务执行之间的信息沟通体系,防止高管轻易突破合规管控。在明确商业判断规则适用的基础上,对包括“体系内容”及“红旗信号”等进行合理审查,可将商业判断规则作为法院对董事义务履行进行实质审查的一项标准,并基于“相当的因果联系”区别认定非业务执行董事和业务执行董事的责任,并在对我国公司治理进行改善的基础上,引入体系规则和董事的体系义务。法院在相关规则适用过程中应保持一定的柔性,才能在公司管理责任审判中更好地寻求实质正义和社会效率。

【关键词】合规;内控体系义务;董事监督义务;不作为责任;商业判断规则

索引】《中外法学》2022年第2期,第521-540页。


知识产权


1.知识产权惩罚性赔偿的类型化适用与风险避免———基于国际知识产权规则的视角

【作者】刘银良

【机构】北京大学

【概要】作为激励持续创新的法律规范,知识产权法既要保护知识产权,又要为正当竞争保留合理空间,两者之间保持平衡才可产生最优的激励效果。惩罚性赔偿制度的目的在于通过惩罚既往侵权行为而威慑未来侵权行为,其前提包括权利的确定性、侵权判断可行和过度威慑的消极影响小。知识产权的内在不确定性决定了它难以整体适用惩罚性赔偿制度,严厉适用可能会造成过度威慑。笔者主张从惩罚性赔偿制度的前提和侵权行为的道德可责性出发,以惩罚性赔偿的类型化适用来避免或降低相应制度风险,将知识产权侵权分为恶意侵权和一般侵权行为。恶意知识产权侵权行为有适用惩罚性赔偿之空间,但在相关法律已经设置较为严厉的行政责任、刑事责任基础上,需全面考虑惩罚性赔偿与行政、刑事责任之关系,在过罚相当原则约束下考虑适用。一般知识产权侵权行为因侵权行为道德可责性较低,难以适用惩罚性赔偿。

【关键词】知识产权;惩罚性赔偿;加重赔偿;恶意侵权;过度威慑

【索引】《法学研究》2022年第1期,第171-187页。


2.商业数据权:数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则

【作者】孔祥俊

【机构】上海交通大学

【概要】数据界权包括确定权利性质及权利归属。商业数据是当下数字经济的关键,其不同于公共数据,具有独特的界权需求、目标和功能。个人信息保护和数据安全法律体系的建成,为商业数据界权提供了新的逻辑起点和法律前提。笔者认为,基于商业数据的固有性质以及工业产权的历史逻辑和制度内涵,以及反不正当竞争保护实践之探索,商业数据与信息保护类工业产权具有契合性,有必要将之纳入工业产权的范畴,作为数字时代的一种新型工业产权,并可以成为与商业秘密相对称的商业数据权,确立相应概念和类型。具体来说,商业数据界权需要确定商业数据的适格性——可保护条件,包括受保护数据的合法性、集合性、管理性、可公开性和商业价值性,即以合法形成的规模性数据集合为客体,并采取管理措施的可公开性技术数据和经营数据等信息。商业数据具有单一性、复合性和动态性,商业数据权暗含着所涉权利的分层性,应遵循投入原则、分层原则和责任原则等确定归属主体,在此基础上形成独特的权利结构。

【关键词】数字经济;数据界权;商业数据;工业产权;商业秘密

【索引】《比较法研究》2022年1月,第83-100页。


执 行


1.执行标的多个查封下案外人执行异议之诉的重塑——以许可执行之诉作为既判力扩张之程序补强

【作者】程立、熊诗岚

【机构】北京市大兴区人民法院

【概要】在民事执行中,在同一执行标的存在多个查封的情况下,案外人提起执行异议之诉且取得胜诉判决后,存在该胜诉判决的既判力能否扩张到其他申请执行人的困境。文章中从诉讼经济角度出发,阐明既判力确有扩张之现实需求,但这将牺牲其他申请执行人的当事人主体地位,尤其对执行标的有优先权或查封利益者不利,故应再充实扩张的正当性。从现有程序保障模式角度,案外人同时起诉多个申请执行人,仅仅构成普通共同诉讼,合并审理并不契合我国大陆地区的查封制度语境,需另设保障程序。笔者认为,应当另设许可执行之诉作为案外人执行异议之诉既判力扩张的程序补强,来实现诉讼经济,满足特殊申请执行人的程序需求。

【关键词】多个查封;既判力扩张;许可执行之诉

【索引】《法律适用》2022年第1期,第149-158页。


2.非因自身过错未办理登记的不动产买受人之实体法地位

【作者】袁野

【机构】武汉大学

【概要】已实际占有不动产且支付全部价款,但非因自身过错未办理登记的不动产买受人属于完整的事实所有权人。在执行程序中,对于此类不动产的执行一直存在争议。不动产物权变动过程中的没有中间型权利。文章从囿于“登记不能”的现实困境出发,借由目的解释和体系解释,认为《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条可释入《民法典》第209条第1款中的“但书”规定,构成不动产物权变动的例外情形。在此情况下,在“登记不能”的过渡时期,不动产变动的公示媒介由登记降格为占有,作为“债权形式主义”的替代性处理,具有其合理性。结合《执行异议复议规定》第28条及司法实践考量,此种不动产占有应限缩为直接占有,至多包括新设的间接占有,以确保其公示力和公信力。因此宜将 《查封扣押冻结规定》第15条后段和《执行异议复议规定》第28条情形下的不动产买受人认定为完整的事实所有权人,同时可通过重新调整举证责任实现利益平衡。

【关键词】中间型权利;事实物权;登记;占有

【索引】《法学家》2022年第2期,第164-176页。


学术动态速览


1.“反垄断法修改与数字市场反垄断法律适用”研讨会

【概要】3月24日,中国应用法学研究所互联网司法研究中心组织召开“反垄断法修改与数字市场反垄断法律适用”研讨会。来自清华大学、中国政法大学等高校学者与北京知识产权法院等从事反垄断审判的法官参会。与会人员围绕反垄断行政执法与民事诉讼的交叉、反垄断法有关滥用市场支配地位的规定在数字市场中的具体适用、反垄断侵权损害赔偿责任、数据和算法的反垄断法规制等焦点问题进行深入研讨,结合《反垄断法(修正草案)》从条文理解、司法适用、案件裁判、企业合规等方面进行交流。

【索引】《人民法院报》,2022年3月26日。


2.“涉案企业合规改革与刑事诉讼法修改”研讨会

【概要】3月26日,涉案企业合规改革与刑事诉讼法修改研讨会在中国人民大学举行。全国人大常委会法工委、最高人民检察院、中国社会科学院大学、北京大学等专家学者参与研讨。涉案企业合规改革试点是最高人民检察院推动的一项重点改革工作,即针对涉企刑事案件督促企业合规整改,将整改情况作为检察机关处理案件的参考。与会专家围绕涉案企业合规改革的刑法根基、行政合规发展、第三方监督评估机制完善、合规从宽制度与认罪认罚从宽制度的关系、有效的刑事合规标准等改革试点重要问题进行研讨。

【索引】“中国长安网”公众号,2022年3月30日。


本期汇编:曹红坤、王晓华、刘丝雨、李思頔、郑鑫、玄璇




 
来源:丹棱论坛
责任编辑:范静