反不正当竞争法一般条款的适用

1.理性主义的缺陷。理性主义认识论不承认真理的相对性，注重对知识的普遍性、必然性和绝对精确性的追求。这种存在缺陷的认识论表现在立法上，就是认为立法者可以通过封闭式的法律规范穷尽人们所有的行为模式，从而导致立法难以适应社会的发展变化。为了克服理性主义认识论存在的缺陷，立法者规定一般条款具有必要性。作为处理自由竞争和市场伦理之间关系的反不正当竞争法尤其应当如此。

2.一般条款的兜底功能。立法者有意使用模糊和不确定性概念，使一般条款获得了开放性、灵活性，具备了兜底功能，赋予了法官自由裁量权，从而使其获得了回应立法未能列举但实践中可能出现的不正当竞争行为的能力。法官不能因为“向一般条款逃逸”之类的片面批评就失去了适用一般条款的勇气。

不正当竞争、反不正当竞争法都是市场经济的产物，市场经济是自由和平等竞争的经济。逻辑上应假定市场中所有竞争行为都是正当的，故而哪些竞争行为不正当乃至不合法，原则上只能交由立法者作出法政策决定。但由于立法理性主义的缺陷，当立法者作出的法政策决定无法回应竞争形势变化时，需要司法者在个案中行使自由裁量权，对不正当、不合法的竞争行为作出判断。问题是，司法者究竟应该如何利用反不正当竞争法一般条款进行介入。

下面我结合德日两国的情况，从竞争法和侵权法两个角度探讨一下一般条款的适用问题。

（一）变迁

1.1896年反法。只限定列举了误导行为等5种不正当竞争行为，未规定一般条款。

2.1909年反法。立法模式为概括加列举。第一条规定了一般条款“善良风俗”：商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿。

3.2004年反法。第三条以“不正当”替代了1909年反法第一条“善良风俗”，并规定了不合法行为对竞争损害的“显著性”要件：不正当行为，不利于竞争者、消费者或者其他市场参与者而足以显著地损害竞争的，是不合法的。然而这种修改在理论界遭到一些批评，在德国司法实践中，竞争行为的不正当性仍通过“善良风俗”进行判断。

4.2008年反法。德国对第三条进行了重大修改：

（1）不正当商业行为，足以显著地侵害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益的，是不合法的。

（2）针对消费者的商业行为无论如何都是不合法的，当该行为不符合对于经营者适用的专业的注意义务，足以显著地损害消费者根据信息作出决定的能力，并且因此足以促使其作出在其他情况下不会作出的商业决定。如果商业行为指向特定的消费者群体，在此从该群体的普通成员的角度判断。如果经营者可以预见，其商业行为仅仅涉及因为精神上或者身体上的缺陷、年龄或者轻信而特别需要保护的、可以明确识别的消费者群体的，从该群体的普通成员的角度判断。

（3）本法附录中所列的针对消费者的商业行为总是不合法的。其突出特点为，延续了2004年不正当竞争行为无需主观过错的做法，删除了“损害竞争”要件规定，规定了针对消费者本身违法的30种商业行为。

（二）德国2008年反法一般条款的具体内容与适用

“足以显著地损害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益的不正当商业行为，是不合法的。”其要件包括：

1.存在商业行为。

2.商业行为构成不正当商业行为。

德国立法者有意回避了“不正当性”的立法定义，以保持其灵活性和兜底功能，但又通过列举规定及特别规定，尽可能对“不正当”概念进行明确化。

关于不正当商业行为的判断，德国出现过如下做法：在司法实践中，“善良风俗”的标准是“礼仪感”；在学界中，出现了道德说、惯例说和功能说。其中惯例说至今仍在适用。在此基础上，学界与司法界出现了“利益考量”作为判断标准，即衡量竞争行为所涉及各方主体与竞争相关的利益。利益考量下对不正当性的判断，应接受宪法的检验和欧共体等法律评价。此外，德国反法在适用过程中并没有放弃商业道德考量，但为减少道德评判主观性，将对于商业道德的评价变为是否具有良好市场惯例、案例群类型化等作为评判标准，尽可能使道德判断具体化、客观化。

3.该不正当商业行为足以显著地侵害竞争者、消费者或者其他市场参与者的利益。第一，只需具有侵害的客观可能性，因为是否真正侵害需要较长时间才会得以显现。第二，受侵害的必须是与竞争相关的利益。第三，要根据反法的保护目标判断侵害是否“显著”。这一结果要件减少了法官可以自由裁量的空间、增加了法律确定性。

（三）德国反法一般条款变迁和适用模式的启示

德国反法一般条款的适用模式是竞争法模式。竞争法适用模式既有其优势，也容易受人诟病：不正当性的认定依旧较为灵活，法官自由裁量空间较大。德国反法一般条款变迁和适用模式给我们如下三点启示。

1.尽管商业道德依旧是不正当行为的判断因素，但已将“不正当竞争行为”的评判标准通过法律构成尽量客观化、明确化，以减少不正当性的道德化、主观化评价。

2.为了增加法律确定性，减少“不正当性”司法自由裁量所带来的不确定性，增加了损害结果要件，作为判断不正当行为不合法的要件。

3.判断某种不正当竞争行为是否构成非法行为时，删除了“损害竞争”要件。

（一）日本民法典第709条的替代性作用

日本1934年制定不正当竞争防止法至今未纳入一般条款。日本现行不正当竞争防止法规制行为的形式为限定列举。但日本司法裁判的历史表明，日本民法典第709条实际上充当了反法一般条款的角色。

（二）具体适用方法：不法行为法模式

从2005年日本知识产权高等法院对案件ラインピックス案作出的二审判决可总结得出，竞争者的智力成果，成为受日本《民法典》第709条保护的“合法权益”，应当具备三个要件：一是该利益附着的智力性成果为社会所需要，可以成为市场交易的对象；二是该利益附着的智力性成果，原告付出了劳动和投资进行开发；三是允许被告免费搭便车，且作成和原告具有具体竞争关系的产品或者服务，被告将因为节省成本而处于过分有利的地位，并因此而减杀原告开发新智力成果的激励，以及可能导致公众利益受损。

该种适用模式的优点：回避了“不正当性”认定的模糊区域；回避了“扰乱竞争秩序”功能的滥用问题；以激励理论为工具，聚焦于原告主张的“合法利益”的认定，以及评判被告搭便车行为的合法性。

该种适用模式的缺点：对消费者利益关照不够，至少有些情形下没有直接将损害消费者利益明确作为不法行为认定中的考量因素。

（一）反法的侵权法法源

从法源上看，通过研究法、德、日与我国的反不正当竞争法的形成，可看出反不正当竞争法虽然脱离了其母法---侵权法独立了出来，但其本质上仍然具有侵权法性质，只不过是侵权法的特别法。其既有一般侵权法的共性，也有不同于一般侵权法的特殊性。

（二）反法与侵权法的共性与个性

1.反法与侵权法的共性

都保护某种未上升为绝对权的利益；在不法行为的构成方面，都坚持违法性构成理论；都是通过授予民事主体差止请求和损害赔偿请求权实现立法目的。

2.反法不同于侵权法的个性

（1）保护客体由一般民事领域的绝对权和利益转变为单纯的未上升为绝对权的工商业领域的利益。有观点认为反法是行为规制法而非权益保护法，我个人认为利益的保护是通过授予权利还是通过罗列义务的方式实现，仅在于法律技术的差别。反法虽并未授予竞争者排他性的绝对权利，但也并不是不保护竞争者营业上的利益，反法是通过从反面制止不正当竞争行为的方式对竞争者营业上的利益进行保护。

（2）规制的行为由不以具体竞争关系为前提的一般民事主体之间的侵权行为转化为了以具体竞争关系为前提的竞争者之间的特殊违法行为，即不正当竞争行为。具体竞争关系指作为商品或者服务的供应者或者需求者，双方或者多方之间的受益与受损之间存在能量转换式的结果。不存在具体竞争关系的经营者之间造成的利益损害，如有规制的必要，可以适用民法典第1165条。

（3）消费者利益仅在评判某种行为是否构成不正当竞争行为时才有意义。某种竞争行为足以严重损害消费者利益时，即使并未足以严重侵害竞争者利益，亦可构成不正当竞争行为。

（4）公平竞争秩序是否受损对不正当竞争行为的评判作用。维护公平竞争秩序是反法最高价值目标，对于某种行为是否构成不正当竞争行为具有评判标准作用，但并非具体不正当竞争行为的法律构成。反法第六条至第十二条列举的不正当竞争行为中，都不存在损害竞争秩序这个要件。

综合而言，我更倾向于日本的适用模式，但主张在认定不正当竞争行为时，吸取德国法适用模式的优点，即只有客观上足以严重损害竞争者、消费者利益的行为，才作为非法的不正当竞争行为处理。

第一步：分析被告行为是否落入反法限定列举的行为，是否有适用一般条款的必要。

第二步：分析原被告之间是否存在具体竞争关系。（特别说明：个人使用型侵害商业秘密，个人与原告存在具体竞争关系；个人披露型或者销售型侵害商业秘密，第三人与原告存在具体竞争关系）

第三步：分析原告主张的营业利益是否存在，是否应当保护（是否付出投资和劳动，相关产品是否有利于消费者。但仅有此因素不够，此仅为结果上的不正义）

第四步：分析允许被告行为存在，是否会导致相关产品或者服务供应不足，并因此而足以严重损害竞争者利益和/或消费者利益。（行为上的不正义）

实务问题的集中回应

一、如何处理知识产权专门法和反法的关系问题

1.两者基本的共同点在于，都通过授予损害赔偿请求权和差止请求权的方式保护法益。不同点在于，知产专门法是通过从正面授予排他权的方式保护法益，而反法并未授予排他权，而是通过从反面禁止不正当行为的方式保护法益。

2.关于专门法是否排除反法的适用，存在对立说、补充保护说、平行保护说三种观点。“对立说”国内外均存在，认为知产专门法保护的，排除反法保护，反法保护的如不符合专门法保护要件，则专门法不保护。“补充说”认为当事人在主张知产专门法保护的同时，可以同时主张反法的兜底保护。“平行说”认为二者为平行保护关系，不相互排斥。

3.要处理好上述问题，必须坚持四大原则，即有无请求权原则；避免规范目的和公共政策落空原则；审判经济和避免重复保护原则；兼顾保护实体权利和程序权利原则。具体来说：

（1）无请求权的场合。知产专门法和反法上均明确无请求权的，应驳回当事人诉讼请求。

（2）请求权排斥的场合。为了避免规范目的和公共政策落空，知产专门法上的请求权应当排斥反法上的请求权；反法上的请求权应当排斥民法典上的请求权。个人认为法院要让当事人明确请求权依据，请求权基础错误的应当驳回起诉。比如，以反法第六条为依据请求保护注册商标的，将使商标法保护注册商标的规范目的落空，以侵害名誉权为由请求保护商誉的，将使反法保护商誉的规范目的落空，应当驳回原告起诉。

（3）请求权竞合的场合。个人支持请求权自由竞合论，各个请求权可以同时并存、相互独立，权利人可以自由处分各个竞合的请求权。但如果其中一个请求权获得满足，其他的请求权即随之消灭。在反法和知产专门法上都有请求权基础的，构成请求权竞合，出于审判经济原则和避免重复保护，法院可以行使释明权，要求当事人明确一个请求权。若当事人坚持将反法和知产专门法同时作为请求权基础的，个人认为，为了确保当事人程序上的权利，法院可分别根据专门法和反法规定的明确要件进行审理并分别作出结论，但只能判决一次停止侵害、一份赔偿。

（4）请求权不明的场合。包括两种情形：

第一，当知产专门法上请求权明确，但反法上请求保护的利益不明确而导致请求权不明时，基于诉讼经济原则，法院可行使释明权，让当事人放弃将反法作为请求权基础。当事人坚持的，法院不得不分别就当事人专门法和反法的请求权同时进行审理。在实体上，如果当事人无法明确反法上存在不同于专门法上的独立利益、独立的可以评价的行为、独立的损害结果，我认为考虑到当事人程序上的权利，法院应驳回其反法上的诉请，而非对该诉请不做评价。在此情况下，法院应当根据审理结果就停止侵害和损害赔偿作出相应判决。

第二，当知产专门法上客体属性不明确和在反法上请求保护的利益不明确而导致的请求权不明时，法院难以行使释明权，不得不分别依据专门法和反法一般条款进行审理并作出判决。但实体上，如果专门法上进行了保护，且当事人无法明确反法上存在不同于专门法上的独立利益、独立的可以评价的行为、独立的损害结果，处理方式与第一种情形下的处理方式相同。

二、关于如何处理将注册商标作为商号进行登记而未使用的问题

仅将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业名称中的字号注册，但未使用该企业名称，一种观点认为该种登记行为有恶意，虽无证据证明存在使用行为，但是一旦使用就存在产生混淆的可能性，所以仍应判定构成不正当竞争行为。另一种观点认为，字号登记并不等于实际商业使用该字号的行为，无商业使用行为则不会产生商品来源混淆可能性，因此不应该认定构成不正当竞争行为。对于以上争议，我认为，不管在商标法上还是反法上，特别是反法以保护已有信用为前提，非法行为的构成都有混淆可能性的要件，难以直接认定构成注册商标侵权行为或者不正当竞争行为。但将他人注册商标登记为字号的行为，对注册商标权人确实随时存在侵害危险，不能放任不管。我认为，根据现有商标侵权理论，可考虑创设一种拟制的商标侵权行为。拟制侵权在国外有司法实践。如药品专利侵权领域，就有将仿制药申报登记行为拟制为侵害专利权行为的做法。将注册商标作为商号进行登记的行为拟制为侵害危险行为，并不存在理论上的特别困难。从救济手段上看，商标权人可以请求登记人注销其登记，日本法上叫做停止侵害危险行为。就请求权依据而言，因商标法并未规定拟制侵权行为，商标权人需要将民法典第1165条、179条作为请求权依据。