关键词竞价排名是由搜索引擎提供的一种有偿排名服务，是一种新兴的网络搜索广告服务模式，即通过关键词设置，竞价排名服务商按商业用户对关键词所付费用高低排列其产品的展示位置及次序。本期主要梳理将他人商标设置为搜索关键词进行竞价排名而导致侵害商标权相关案件规则。

1.将他人商标作为关键词购买竞价排名服务属于商标使用行为——中粮集团有限公司诉北京寺库商贸有限公司东城第一分公司、北京寺库商贸有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

案例要旨：将他人商标作为关键词购买竞价排名服务的，属于《商标法》第四十八条规定的商标的使用。行为人在搜索结果内容中使用他人商标，未在其网站中使用他人商标，引起相关公众产生售前混淆的，属于《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项禁止的混淆情形。

案号：（2015）京知民初字第1828号

审理法院：北京知识产权法院

案例来源：2017年北京知识产权法院发布建院两周年典型案例

2.在商业活动中以识别商品或服务来源为目的将他人注册商标作为搜索关键词并显性使用，构成商标侵权——深圳市精英商标事务所、重庆猪八戒网络有限公司侵害商标权纠纷案

案例要旨：未经许可，将他人经过长期使用和经营管理形成的具有一定行业知名度的注册商标设置为搜索关键词，并体现在商品或服务的描述中，即在商业活动中以识别商品或服务来源为目的将他人注册商标作为搜索关键词并显性使用，这种行为构成商标性使用，极易导致相关公众的混淆和误认，从而对注册商标权人利益造成损害，依法构成商标侵权和不正当竞争，应当承担赔偿损失的民事责任。

案号：（2018）粤民终2352号

审理法院：广东省高级人民法院

案例来源：中国裁判文书网，发布日期：2020年10月9日

3.将他人注册商标设定为搜索关键词并向网络服务商购买竞价排名服务，构成侵害注册商标专用权——上海梅思泰克生态科技有限公司与无锡安固斯建筑科技有限公司侵犯商标权纠纷案

案例要旨：网络服务商为企业宣传、推销产品提供搜索引擎竞价排名服务，违背客观事实和诚实信用原则，属于非法获利的行为。将他人公司的注册商标设定为本公司产品的搜索关键词，提供给网络服务商并购买其竞价排名服务，使相关公众在使用他人注册商标进行检索时，显示的搜索结果都是被告公司的产品。被告行为客观上利用了原告的注册商标声誉宣传了自己的产品，且容易使搜索用户产生混淆或误认，损害了商标权人的利益，亦违反诚实信用的基本法律原则，构成商标侵权。

案号：（2011）苏知民终字第33号

审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

案例来源：《江苏省高级人民法院公报》2014年第3辑（总第33辑）

4.故意将与同业竞争者商标近似的文字设置为竞价排名关键词，构成侵害商标权——杭州盘古自动化系统有限公司诉杭州盟控仪表技术有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵犯商标专用权纠纷案

案例要旨：故意将与同业竞争者商标相近似的文字设置为竞价排名关键词，吸引网络用户注意力，导致公众认为其与被侵权人存在特定关联，构成商标法规定的对他人注册商标造成其他损害的行为。涉案注册商标的知名度还不足以导致搜索引擎公司在合理谨慎的情况下知道或应当知道侵权人设置的关键词因与被侵权人的商标近似而涉嫌侵权；同时搜索引擎公司与客户签订的网上协议中明确要求对方设置的关键词不能侵犯他人相关权利，搜索引擎公司在起诉前也未收到被侵权人的通知或投诉的，认定搜索引擎公司在主观上没有过错，不构成侵权。

案号：（2011）杭滨知初字第11号

审理法院：浙江省杭州市滨江区人民法院

案例来源：2011年浙江省知识产权司法保护十大案件

将商标作为竞价排名关键词使用属于“商标的使用”

网络关键词竞价排名服务（以下简称“竞价排名”）作为新兴的商业推广模式，其含义是指：搜索引擎服务商（以下简称“服务商”）向投放广告者提供的以网络关键词付费高低为标准，对购买同一关键词的网站链接，在网民的搜索结果中进行先后排序的一种网络营销模式。

根据商标法相关规定，商标的使用是商标侵权的构成要件之一，是认定商标侵权的前提条件。判定是否构成商标侵权，首先必须判定是否属于“商标的使用”。“商标的使用”通常包含两层含义：一是商业性使用；二是商标法意义上的使用。商业性使用指基于商业目的，为实现商标的经济价值而对商标进行使用。商标法意义上的使用指对商标的使用是为了表明商品或服务的来源，实现区分商品或服务来源的目的。

我国2013年修订的《商标法》第48条（现行2019年修正的《商标法》与该条规定一致）对商标使用的概念予以明确：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该规定源于修订前的《商标法实施条例》第3条，此次修订不仅提高了立法层次，还增加了“用于识别商品来源的行为”。这一改动不仅使“商标的使用”容纳的行为方式范围更广，还明确了“商标的使用”的本质内涵，即用于表明商品或服务来源的使用。

当某商标在特定行业存在较高市场知名度的情况下，同业竞争者将该商标作为竞价排名关键词并链接到己方的推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定、重复、长期使用，实际上起到了指示商品或服务来源的作用。在原告成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司（简称汤姆叔叔公司）诉被告重庆芬尼斯皮革护理有限公司（简称芬尼斯公司）及被告百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度公司）一案中，被告芬尼斯公司将包含原告“汤姆叔叔”商标的“汤姆叔叔修鞋”作为竞价排名关键词进行网站宣传推广使用，使搜索引擎检索到并链接指向被告自身网站。这导致在百度搜索引擎输入关键词“汤姆叔叔”的网民产生混淆，误以为是原告汤姆叔叔公司的网站，从而促成交易或者进入网站之后并未产生混淆，但经过了解、关注被告企业之后促成交易，因此，被告达到盈利的商业目的。这种关键词的使用具有商业性，而在长期、反复使用他人注册商标作为关键词进行网站宣传、推广能起到识别商品或服务来源的功能，误导公众，造成混淆，损害了商标权人的商标识别功能，因而这种对关键词的使用是商标法意义上的使用，满足《商标法》第四十八条（现行2019年修正的《商标法》与该条规定一致）规定的“商标的使用”这一概念所包含的商业性和商标法意义上的使用这两层含义。因此，竞价排名关键词推广属于《商标法》规定的“商标的使用”。

（摘自：冯晓青主编：《中国知识产权审判实务与案例评析》，人民法院出版社2017年版，第155~156页）

1.《中华人民共和国商标法》（2019年修正）

第四十八条　本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2.《互联网广告管理暂行办法》

第三条　本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

前款所称互联网广告包括：

（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；

（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；

（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；

（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；

（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

3.《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》

38、认定被告购买、使用竞价排名服务的行为是否构成不正当竞争行为时，可以综合考虑以下因素：

（1）是否未经许可使用了原告或者其利害关系人的能够标示商品或者服务品质、来源的商业标识，作为竞价排名关键词；

（2）使用他人商业标识作为竞价排名关键词是否具有正当理由；

（3）在搜索结果列表中所显示的标题、网页内容介绍中是否包含该关键词；

（4）通过搜索结果进入的被告网页是否包含该关键词；

（5）是否足以导致归属于原告的交易机会或者竞争优势变化，致使原告合法权益受到损害。

本文转载自“法信”微信公众号。