针对侵害商业秘密的不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》规定了“实质相同加接触”原则，司法实践中亦归纳出“相同（实质性相似）+接触—合法来源”的判定原则。作为推定商业秘密侵权行为成立的重要原则，司法实务中“接触加相似”的比对标准和判断原则如何认定？
裁判规则
1.涉嫌侵权人对权利人商业秘密具有接触可能性且其使用的信息与该商业秘密实质相同，不能证明该信息来源合法的，可推定涉嫌侵权人构成商业秘密侵权——北京理正软件股份有限公司诉北京大成华智软件技术有限公司侵害商业秘密纠纷案
【案例要旨】
当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同时，若涉嫌侵权人未能举证证明其使用的信息来源合法或实际不侵犯商业秘密时，可以推定涉嫌侵权人实施了侵害商业秘密的行为。
案号：（2020）最高法知民终1101号
审理法院：最高人民法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2021-04-28
2.被诉侵权人对涉案商业秘密具有接触可能性且其使用的信息与商业秘密实质相同，不能证明该信息来源合法的，可认定构成商业秘密侵权——鹤壁市反光材料有限公司诉宋俊超等侵害商业秘密纠纷案
【案例要旨】
被诉侵权人所使用的客户信息与权利人的经营信息存在相同或实质性相同的特征，同时，被诉侵权人通过被诉侵权自然人接触了权利人的经营信息。此外，被诉侵权人并未举证证明其业务往来系客户自行要求与其交易，亦未举证证明相关客户信息是其自行开发维护所得，因此可以推定其不正当地获取、使用了被诉侵权自然人所掌握的权利人所拥有的商业秘密，二者构成商业秘密共同侵权。
案号：（2018）最高法民申1273号
审理法院：最高人民法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2019-09-02
3.法院可采用“接触+实质性相似-合法来源”原则判定被诉侵权人是否构成侵犯商业秘密行为——河南中联热科工业节能股份有限公司诉河南某设备公司、勾某某等人侵害商业秘密纠纷案
【案例要旨】
司法实践中，法院通常采用“接触+实质性相似-合法来源”原则加以判定是否侵犯商业秘密。被诉侵权人使用的客户信息与权利人的客户名单实质性相似，接触了权利人所主张的客户信息且被诉侵权人不能证明其使用的客户信息具有合法来源的，构成商业秘密侵权。
案号：（2019）豫知民终450号
审理法院：河南省高级人民法院
案例来源：郑州2019年知识产权司法保护十大典型案例 2020年4月24日
4.商业秘密比对未达到整体上实质相同的，权利人主张商业秘密保护的信息与被诉侵权内容不构成实质上相同——北京龙软科技股份有限公司诉卢本陶等侵害商业秘密纠纷案
【案例要旨】
由于商业秘密需要进行法定的要件判断，且均是以权利人主张的密点进行整体判断的，因此，比对时也应整体上考虑密点的技术内容，不能以局部的实质相同代替整体的实质相同。部分密点的所涉双方代码部分相同，但从整体上，尚未达到实质上相同的程度，则权利人主张密点中的源代码与被诉侵权的内容不构成实质上相同。
案号：（2017）京73民初1259号
审理法院：北京知识产权法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2020-10-12
5.涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密一致进而可认定其内容来源于商业秘密的，涉案软件被诉内容与商业秘密构成实质上相同——北京理正软件股份有限公司诉广州市纬纶建筑设计有限公司等侵害商业秘密纠纷案
【案例要旨】
鉴于反不正当竞争法未对相同和实质上相同进行区分，反不正当竞争法语境下的实质上相同是当然包含相同的。而对于不完全相同的情况，可以借鉴著作权领域比对中的“实质性相似”标准来定位商业秘密实质上相同的比对标准和判断原则。适用实质上相同的判断标准为，只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性的，足以认定其内容来源于涉案商业秘密，与涉案商业秘密构成实质上相同。
案号：（2017）京73民初19号
审理法院：北京知识产权法院
案例来源：中国裁判文书网 发布日期：2020-04-16
司法观点
1.技术秘密的实质性相似认定
技术秘密是一种未公开而为持有人通过保密措施予以维系权益的技术信息。在技术秘密侵权案件中，权利人应该且能够对于自己控制的权利事实进行举证，如技术信息的秘密性、保密性，对方获取技术秘密的可能性等，但对于相对人获取同一技术秘密的途径和方法往往存在举证困难。这是因为技术秘密不具有绝对意义上的独占性，同一秘密信息可能为多个主体所拥有，其合法获取的途径也不尽相同，如自行构思、善意取得、反向工程等。因此不少学者和法官主张对被告取得技术秘密的手段采取举证责任倒置的方式，进行过错责任推定。[1]在技术秘密侵权诉讼中，涉及举证的证明要素有“接触相似”与“合法来源”。原告即权利人对“接触相似”要素负举证责任，首先要证明“被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性”，即受保护的秘密信息与被控侵权使用的信息是“相同信息”，同时也要证明“被申请人有获取其商业秘密的条件”，即被控侵权人与权利人所控技术秘密之间存在某种形式的“非法接触”。被告即被控侵权人则就“合法来源”要素即取得或者使用技术秘密的合理性事实提供证明，此即在程序上倒置的举证责任。在司法实践中，原告证实被告使用了自己的技术秘密而又没有证据证明对方手段非法的情况下，能否要求被告承担举证责任，是一个有争议的问题。可以认为，技术秘密与方法专利有相似之处，即原告对被告使用该技术方法的非正当性事实存在着举证困难。在这种情况下，关于技术信息的“实质性相似”，可以参照方法发明专利的证明方法，责令被告就其技术信息来源的合法性问题进行举证。
（摘自吴汉东：《试论“实质性相似＋接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期。）
2.商业秘密侵权的“接触加实质性相似”判定原则
在商业秘密侵权诉讼中，司法实践中逐渐归纳出“接触加实质性相似”的判定原则。即“权利人证明侵权人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵权人有获取或接触商业秘密的条件，而侵权人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据时，就可以认定加害人以不正当手段获取了权利人的商业秘密。[2]析言之，该原则的主要内容是：第一，原告证明被告有机会接触到其商业秘密，具备获取商业秘密的条件，而被告却不能证明其使用的涉案信息具有合法性。这里应注意，“接触”针对的是“接触可能”或“接触条件”，而不是事实上已经接触。第二，被控侵权信息与原告主张商业秘密保护的信息具有实质相似性，即相同或者高度一致，并不限于完全相同。第三，被告涉案信息与原告的实质相同和被告的实质接触具有法律上的因果关系。该原则的适用无疑减轻了原告的举证责任，因为只要其认定以上两方面内容即可认定被告商业秘密侵权。该原则为人民法院审理商业秘密侵权案件提供了比较便利的手段。从本文介绍和阐述的众多案例也可以看出，人民法院在商业秘密侵权诉讼中，确实适用了该原则。
有学者认为，“实质性接触加相似”的判定原则体现了对事实的认定标准问题：原告提供的“接触加实质性相似”证据是否达到民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准问题，与举证责任倒置的证明规则没有关系，“实质性相似加接触”原则与举证责任倒置原则的独立性，得到了其他学者的认同。如有学者认为：同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中同时被原告和被告拥有的可能性并不大。在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增。从概率的角度看，也可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了“高度盖然性”，即达到了法定的民事诉讼证明标准。也就是说，“接触加实质性相似”原则的理论依据是事实推定，并非举证责任倒置。[3]原告完成“接触加实质相似”程度的举证后，使法官形成一种内心确信，即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。原告完成“接触加实质相似”的举证后，举证责任转移到被告方，被告方就其使用技术信息的合法性进行举证，当被告方提供的证据表明，“其使用技术信息的合法性”较高时，由人民法院依据“优势证据规则”判断被告方侵权与否。[4]笔者赞同“接触加实质性相似”作为事实推定而非举证责任倒置的观点。该原则在商业秘密侵权诉讼中的适用，在一定程度上减轻了过错责任归责原则的缺陷，减低了原告的证明标准，有利于公平合理地平衡双方当事人的利益关系。实务界有专家即指出：由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，权利人在行使救济权利时，“往往只能对自己控制的事实如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行确证往往使其救济无门，是不公平的”。通过适用“接触加实质性相似”原则，则可以在一定程度上解决这一问题。当然，适用这一原则也有一些条件限制，例如，除被告提供的证据证明其获得或者使用、披露的商业秘密具有合法来源，从而不构成对原告商业秘密侵害外，“如果被告提供的反证虽然不能确证其有合法来源，但也达到了相当的可能性，就不能简单地以‘接触加相似’认定侵害成立，而应对双方证据的证明力进行综合比较。如果原告提供的证据的证明力明显大于被告提供的证据，则可以认为证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，法院应当依据这一事实作出裁判”。[5]在原告的提供证据不足以使法官确信被告构成了对原告商业秘密的侵害时，需要根据证明责任原理与民事诉讼证据有关规定确定原告承担不利的后果。
（摘自冯晓青主编：《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年版，第107~108页。）
[1] 参见邻中林：《关于知识产权诉讼证据的若干热点问题》，载最高人民法院知识产权审判庭编：《知识产权审判指导与参考》第1卷，法律出版社2000年版，第87页。
[2] 北京市高级人民法院编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第659页。
[3] 参见唐海滨等：《有关商业秘密立法的重点难点问题》，《中国法学》1999年第4期，于海燕：《商业秘密侵权诉讼举证问题探析》，《法律适用》2007年第8期。
[4] 韩中节：《商业秘密侵权案件的几点思考》，《法律适用》2007年第6期。
[5] 宋春雨：《＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解和适用》，《人民司法》2002年第2期。
法律条文
1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
2.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）
第十二条 人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：
（一）职务、职责、权限；
（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；
（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；
（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（五）需要考虑的其他因素。
第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同，可以考虑下列因素：
（一）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；
（二）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；
（三）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；
（四）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；
（五）需要考虑的其他因素。
3.《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）
第五条 权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。
被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。
权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
本文转载自“法信”公众号。