财产保全审查机制的“纠偏”与完善

（一）财产保全申请的现状

从实践看，近年来财产保全申请数目呈现增长迅猛的态势。以某直辖市基层法院为例，近三年提出财产保全申请的案件数量年均增长达到60%左右，财产保全申请数占民商事案件结案数达10%左右；其中，诉前财产保全增长较快，占比达到30%，诉前保全的申请事由与诉讼保全事由有趋同化态势。

财产保全申请数量的增长无疑与低廉的申请费用及便宜的担保费用紧密相关。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。此外，近两年保险担保方式因为手续简便、费用低廉而被普遍采用，也进一步推高了财产保全的申请数量；仍以上述法院统计数据为例，以向保险公司购买财产保全责任险的方式提供担保的财产保全申请达到90%以上。

除了申请数量激增之外，财产保全申请现状还有如下几个特点：一是以案件争议标的为保全对象的申请只占不到10%，其余均为一般概括性保全被申请人财产。二是申请保全的理由大部分为担心判决生效后被申请人没有财产可以执行，提交被申请人有转移财产行为证据的较少。三是保全裁定做出后，被申请人提出复议申请以及申请复议后获支持的比率均偏低。 

（二）财产保全的审查现状及困境

大量财产保全申请被提起，但被法院裁定不予支持的比例非常低。据笔者调查，在当事人提交足额有效担保的前提下，法院做出裁定支持保全的案件比例高达99%。其背后反映出的是法院对财产保全的审查不断弱化，尤其是逐渐放弃实质必要性审查的倾向。

通常认为，对财产保全的审查分为对形式要件的审查与对实质要件的审查。所谓形式要件，指申请人应当向有管辖权的法院提出；应当提交申请书，申请书应当载明必要的内容；申请人应当交纳申请费用；申请人应当按照法院的要求提供有效担保。所谓实质要件，则是指采取保全措施的合法性与必要性。

但当前司法实践中，法官在审查时注重形式审查而忽视实质审查，甚至以审查担保全面代替实质审查的趋势不断显现。之所以出现这种情形，主要在于法官如进行实质审查会遇到以下现实困境：

1.与保全合法性、必要性相关的法律法规司法解释含义不清

与财产保全审查相关的规范依据难以与实践中层出不穷的财产保全申请问题一一对应，由此也导致法官在具体审查过程中对保全要件的理解缺位。比如，在审查时是否需要对申请人案件的胜诉可能性进行评估？若法官认为申请人胜诉可能性较低，是否可以驳回其保全申请？再如，如何理解《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第一百条“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行”？一些法官认为，必须在有证据证明被申请人有隐匿转移财产行为或经营不善资不抵债时，方可采取保全措施。但也有相当多法官认为该条理由不需要证据证明，只要申请人能够做出合理的说明即可。这也导致在部分案件中，被申请人资本雄厚、经营情况良好，基本不存在执行不能的风险，但仍被裁定予以保全。

2.对保全合法性必要性的审查缺乏对抗性程序的支持

财产保全具有及时性紧迫性的特点，因此很多保全申请在立案阶段即提出。出于对被申请人转移财产的担心，多数申请人主张在送达起诉状之前采取保全措施。在缺乏被申请人对抗的情况下，仅凭申请人的陈述与证据，法官难以对保全的合法性及必要性做出准确判断。因此退而求其次，着重以审查是否提供担保为要件。

3.对能否支持部分保全请求法官看法不一

实践中，当申请人就其全部诉讼请求申请财产保全，但仅有部分胜诉可能性时，是否可裁定仅同意对相应比例的财产进行保全，存在争议。此种情况下，虽支持全额保全必然导致被申请人的财产损失，但受二审可能改判等风险的影响，实践中多数法官在规避风险的驱动下，基本也会裁定支持申请人的全额保全申请。

4.对司法责任追究的担忧阻碍了法官进行实质审查

在现有制度框架下，只要提供了足额担保，则即使保全错误，被申请人亦有获得救济的渠道，相较于不及时作出保全裁定导致财产转移对申请人造成的损失，法官选择作出保全裁定所要面临的风险显然更低。更何况对何为“错误保全”认识不一，即使提出财产保全时并不存在保全必要性，但在判决生效后发生执行困难的情形也并不鲜见，这种情况下法官很难避免当事人的指责。因此，实践中法官为降低信访压力和司法责任制风险，会倾向选择作出同意财产保全的裁定。

况且从财产保全的运行效果看，客观上促进了当事人在案件进入实体审理阶段前达成和解。初步统计，采取财产保全措施后双方当事人达成和解调解的比率能够达到30%-40%。尤其是当企业被冻结的账户是其基本户时，如不尽快和解解除保全，将对其工资发放、社保缴纳、日常现金流的流动等造成障碍，从而影响其日常经营。在此情况下，案件容易以和解调解方式尽快结案，也是法官倾向支持保全的因素之一。

（三）弱化财产保全实质审查所导致的弊端

1.对财产保全申请疏于实质审查，辅之低廉的申请费与担保费，极易诱发恶意保全现象的出现

例如，实践中有部分申请人利用保全恶意冻结对方财产以在商业竞争中获得优势地位或迫使对方进行谈判；一些财产保全保全了被申请人赖于生产经营的财产以致于影响其日常经营；更有甚者，一些当事人为阻碍生效裁判的执行而另案提起诉讼并恶意申请保全冻结前案执行标的。

2.财产保全的滥用容易导致案件的后续审理受到不当影响

虽然财产保全在一定程度上提高了被申请人的和解意愿，但此种和解往往是以作出不必要让步为代价。此外，当案件进入实体审理并需作出判决时，对于法官自由裁量权范围之内的给付类请求，法官会倾向于在接近其已保全金额范围内进行酌定，以规避实际判决给付金额低于财产保全金额可能导致的保全错误等责任后果。

3.发生保全错误时被申请人难以实现救济

虽一旦保全错误，被申请人有申请复议和要求赔偿损失的救济手段，但实践中两种救济方式均难以发挥其功效。首先，对于复议如何进行缺乏程序性的规定，复议阶段难以实质形成两造对抗。其次，在对财产保全审查要件缺乏正确认知的背景下，法官作出撤销原裁定的可能性较低。再次，在何为保全错误认知不一的前提下，提起财产保全损害赔偿诉讼的胜诉几率有限。实践中，此类案件裁判标准尚不统一（何为保全错误，损失范围的确定等问题，均暂未达成共识），加之诉讼成本的考虑，被申请人实际提起财产损害赔偿诉讼的寥寥无几。责任后果的缺失进一步鼓励了非必要甚至违法保全申请的激增。

4.提供担保异化为是否采取财产保全措施的重要条件，且进一步推高了担保条件与担保比例

根据民事诉讼法第一百条和第一百零一条的规定，诉中财产保全申请人提供担保并非作出裁定的要件。但实践中在对保全申请缺乏实质审查的前提下，为防止财产保全错误时缺乏救济，降低法官司法责任风险等考虑，即便是诉中财产保全申请，也基本以是否提供足额担保作为保全要件；部分法院甚至对担保形式作出了应有部分现金比例担保的要求，无形中提高了申请人申请保全的成本。使得部分真正急需救济的当事人反而增加了保全成本。

以上弊端的形成，根本上还是因为忽视了民事诉讼应平等保护诉讼双方的诉讼权利而导致。

（一）理论回溯：与财产保全制度价值相关的学说

便利执行说在我国民事诉讼法界较具代表性，财产保全的制度目的系“便于审判活动的顺利进行”“保证将来生效判决的执行”“维护人民法院判决的严肃性”是其主要观点。

权益担保说则认为，从财产保全有助于实现民事诉讼法保障当事人行使诉讼权利以实现其合法权益的立法目的、财产保全可在被扣押财产上产生或然性担保物权效力的法理角度看，财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。

临时救济说则认为，便利执行说过于强调法院的职权色彩，权益担保说又过分强调申请人利益而忽略了被申请人的合法权益，故不能全面反映财产保全的本质特征，而应将财产保全作为民事诉讼中终审判决之前采取的某种临时性强制措施，系对被申请人权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现；财产保全不能起到债务抵销的作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为申请人诉讼请求所设立的担保。临时救济说的核心观点系财产保全的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡，故采取财产保全不能损害被申请人的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。

保护私权说认为，从财产保全系民事诉讼程序的组成部分，应当服从于民事诉讼保障私权目的的实现；财产保全起源于罗马法中的扣押之诉或英美法系中的“对外查封法”等角度，财产保全的功能系通过实现采取措施保护私权，即是民事私权（狭义上即债权人权利）实现的保障制度。

（二）机制纠偏：回归财产保全制度的应有之义

民事诉讼程序是由多环节构成的系统性设计，每一个环节有其特有的目的和所要实现的功能。尽管前述几种学说的核心观点不同，但从其基本内容看，均肯认财产保全系确保申请人合法权益实现的一种临时性强制制度。笔者尤为赞同临时救济说关于财产保全是为了实现当事人诉讼地位和处境的平衡地位，而不是让原告形成优势地位进而迫使被告妥协的看法。采取保全措施的前提是存在将来判决难以执行的风险，或者被申请人有转移财产的行为。也就是说，财产保全制度的设置目的，是当前述情形下导致申请人依照正常诉讼程序无法获得民事权利的救济时，对申请人在诉讼中不利地位的弥补，以及对双方当事人之间利益的衡平。而不是在没有此种风险情况的时候，无原则地帮助申请人尽快实现债权而无视被申请人的利益。

因此，对财产保全申请的审查，首先应归位于其基本的制度目的和价值追求，明确其系紧急情况、特殊情况下采取的，确保申请人合法权益得以实现的临时诉讼措施，而不是一般情况下即可以启用的一项程序。

2.审查原则的定位

基于以上对财产保全价值功能的分析，对财产保全的审查应当坚持“非必要不采取”“兼顾双方利益的平衡”原则进行审查。

一方面，既要严格依据民事诉讼法等相关规定，审查“具有保全必要性”“保全标的有限性”“保全错误可救济”等要件，在无胜诉可能性或情况不紧急的情形下，依法驳回财产保全申请。另一方面，在必须采取保全措施的情况下，亦应做到“善意保全”，最大限度减少对被申请人正常生活或开展经营活动的影响，确保被申请人因被采取保全所致损失尽量最小化。例如，虽法律未禁止对被申请人的基本户进行冻结，但如果申请人申请冻结的是被申请人银行基本户的，要通过充分释明，鼓励申请人提供被申请人其他财产线索，避免因此导致被申请人无法正常发放工资、缴纳社保等后果并进一步影响案外人利益。

3.救济措施的到位

在财产保全错误时，应保证被申请人能够及时通过复议程序获得救济。在保全裁定已经执行并造成被申请人损害的情况下，应畅通被申请人提起财产保全损害赔偿之诉的渠道，对于错误的保全应当获得充分赔偿。救济措施到位，不仅能够及时弥补不当保全给被申请人带来的损害，而且能够让错误申请保全的一方付出代价进而遏制随意保全的冲动。

（一）明确财产保全申请实质性审查的标准

如前所述，对财产保全的审查包括形式审查与实质审查。形式审查相对简单，而实质审查的标准并不统一。笔者认为，实质审查应重点审查“胜诉可能性”与“保全紧迫性”。

1.如何审查胜诉可能性

申请人是否具有胜诉可能性，可以从三个方面进行审查：一是申请人的请求是否有法律依据，即是否具有请求权基础。例如，申请人并非商标权人亦非经授权许可使用商标的利害关系人，则其无权就被申请人的商标侵权行为提起诉讼；再如，在双方当事人不存在合同关系时，申请人无权主张被申请人违约。需要强调的是，法官应当要求申请人对其请求权是否存在进行陈述说明，包括基础的案件事实、诉讼请求及法律依据。

二是要审查申请人的请求是否有初步的证据予以证明。申请人陈述的事实应当有初步的证据，例如在房屋买卖合同纠纷中，申请人请求保全买卖的标的物房屋，即应提交双方存在买卖合同关系的证据，以及对方违约的证据。若其陈述事实不符合日常常理又没有初步证据佐证，则法官不应支持其保全请求。

三是要审查申请人的诉讼请求是否合理，有无过高主张。此种情形主要指的是申请人具有部分胜诉可能性的情形。例如，申请人在道路交通损害赔偿案件中主张被申请人侵权，要求其赔偿精神抚慰金500万元，该请求数额显然过高。此时，不宜对申请人申请的全部保全标的作出裁定，在财产保全申请同时满足其他要件的情况下，应当裁定支持部分保全请求。当然，如何确定支持的部分请求金额，需要在个案中结合已有证据以及申请人意见，进行具体把握和确定。

2.如何审查保全紧迫性

尽管民事诉讼法第一百条无“情况紧急”或类似的文义，但其隐含的裁判执行不能危险性即是对保全紧迫性的要求。因此，对诉中财产保全申请，亦应坚持以“保全紧迫性”作为审查要件。至于如何确定财产保全中的“情况紧急”，本文认为可借鉴《中华人民共和国民法典》关于一方可行使不安抗辩权的情形，考虑被申请人的经营情况严重恶化；被申请人有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为；被申请人丧失商业信誉；被申请人有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形等四种情况。据此，对于资产充足，信誉良好的被申请人（如大型企业、正常经营的上市公司，事业单位或政府机构），因基本不存在执行不能的后果，原则上应当驳回申请人的财产保全申请。

（二）完善财产保全审查作出的程序

在财产保全审查中，法官应当将审查过程诉讼程序化，并以平等保护双方诉讼权利、“谁主张、谁举证”的举证责任分配等民事诉讼程序的各项原则作为指引。

1.强化申请人履行阐明保全合法性紧迫性的义务

从比较法的角度看，德国民事诉讼法典第九百二十条，日本保全法第十三条，我国台湾地区民事诉讼法第五百二十六条均强调，对于财产保全的有效要件，申请人需要履行阐明义务，该义务要求申请人尽一切努力澄清相关事实。反观我国诉讼实践，法官在就财产保全对申请人进行询问时，还主要停留在对财产线索、是否提供担保、是否愿意承担无法保全或保全错误后果等非实质性事项，而未强调申请人对其请求的阐明义务，由此导致程序公正性的偏颇。而财产保全作为维护申请人合法权益的一种临时措施，理应由申请人充分阐明提起的理由，故而在审查过程中，要充分强调申请人对保全合法性紧迫性应作出合理解释，尤其是要求其明确说明何为情况紧急、何为生效判决可能难以执行，并提交相应证据。

当然，由于财产保全审查程序并非对席审理模式，申请人对相关主张的证明，无须达到实体审理阶段的“证明”程度，只要达到使法官发生大致认可的程度，或者是根据举证活动所达到的“稀明”状态即可；一般认为，只需要较低程度的盖然性，即符合“稀明”的证明度。

2.明确必要时应当举行听证的程序要求

因财产保全相对于行为保全对被申请人造成的负面影响相对较小，被申请人有相应的救济方式，且举行听证可能加速被申请人转移财产等不利后果，原则上无需听证即可作出裁定。但对于以下几种可能严重损害被申请人合法权益或影响案外人利益的情况，则应举行听证：一是申请人不能确定其提交的财产线索归属被申请人，保全标的权属不明的；二是申请人要求保全的被申请人财产可能给被申请人带来巨大不利影响的，例如申请人申请保全的是被申请人基本户或开展经营活动的生产设备等；三是有恶意保全可能性的，例如双方存在关联诉讼，申请人在本案中提起财产保全系为牵制被申请人另案诉讼，甚至是为阻碍另案生效裁判执行的。 

（三）细化对保全复议的处理程序和标准

（四）确定财产保全损害赔偿之诉的裁判标准

一方面，应进一步就财产保全错误的认定统一裁判尺度，对申请人存在过错的判断，不应局限于存在主观恶意，而宜采“客观标准”，即以是否最终获得裁判支持为判断标准，申请人败诉或部分败诉即属于错误申请，应承担全部或部分赔偿责任。因为申请人的主观恶意并不易判断，被申请人很难取得相应的证据。申请人在提起保全申请时即已明知错误保全需要承担赔偿责任，错误保全即指其诉讼请求未能得到支持下之前采取的保全。由此，使被申请人在错误保全时可得到救济，以遏制申请人的无必要保全冲动。

另一方面，明确何种情况属于法院错误保全导致损失的情形，以进一步明确法官的责任，避免因责任不明而导致不敢履责。对于法院依职权保全导致的保全错误，或虽财产保全申请系由当事人提出，但申请人诉讼请求明显不能成立的、超标的保全、保全失去合法基础却无正当理由超期不解封、错误保全案外人财产且在查明后未在合理期限内解封的，可以认定系法院保全错误，被保全人可通过提起国家赔偿之诉请求赔偿其损失。其他情况下被保全人应当通过财产保全损害赔偿之诉向申请保全人提出损害赔偿。