案例分析

案由：民间借贷纠纷

原告：樊某

被告：刘某

 基本案情

原告樊某诉称，2012年,樊某经刘某、李某母女介绍，向A公司出借款项。2012年9月至2014年1月，樊某按照A公司指示，汇入李某账户150万元。2014年7月8日，经双方结算，A公司重新向樊某借款100万元，借款期限自2014年7月8日起至2015年7月8日止，利息为月息二分，借款直接从以前借款本息中予以扣减，不再另行支付，同日A公司向樊某出具了借据。2014年8月8日，刘某自愿对本次借款为借款人A公司的上述借款本金及利息对樊某承担连带责任保证。协议签订后，樊某依约履行了义务，A公司未履行合同义务。刘某作为担保人依法应当对此承担连带担保责任。诉讼请求：1.判令刘某支付樊某本金100万本金及利息（以100万元本金为基数，自2015年1月1日起至2020年8月19日按照月利率2%计算；自2020年8月20日起至实际付清之日止按照一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；2.诉讼费由刘某承担。

被告刘某辩称，1.本案涉嫌非法集资刑事犯罪。案涉借款合同的签订的主体以及资金流向主体为B公司。B公司相关负责人胡某等人犯集资诈骗罪已经人民法院审判，因此本案理财款项实际上属于非法集资款项；2.案涉借款本息已经偿还完毕，胡某已经将本息偿还完毕；3.本案借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，樊某应该向公安机关登记债权，但樊某在明知的情况下故意不向公安机关登记债权，导致涉案款项无法统计并反映到刑事案件的量刑导致担保人在承担担保责任后无法行使追偿权，樊某行为存在重大过错，应当免除或者减少担保人过错；4.本案的借款合同是借贷双方将前期利息计入借款本金而重新出具的借款凭证，在借款人未到场的情况下，无法确认本息之和是否超过法律规定的上限，故樊某主张的借款本金与利息事实不清，应当驳回。

法院经审理查明：自2012年9月5日起至2014年12月8日止，樊某与A公司有多笔资金往来。樊某账户转出款项的收款人系案外人李某，汇入樊某账户的汇款人系胡某。李某、胡某均为A公司向樊某收取和偿还借款。2017年7月8日，樊某（甲方、出借人）与A公司（乙方、借款人）签订《借款合同》，约定：甲方向乙方提供借款100万元，借款期限为12个月，自2014年7月8日起至2015年7月8日止，借款利率为月利率2%，从出借人实际交付借款之日起计息到本金结清之日止。保证：保证期间为借款期限届满之日起六个月。保证范围：本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及出借人实现债权的费用。保证人承担连带保证责任：有两个以上保证人的，保证人承担共同连带保证责任。落款处:刘某签署“我愿对以上债务及利息承担担保责任，担保期限为两年，刘某，2014.8.8”。

同日，A公司向樊某出具《借据》，借据落款处，刘某签署“我愿对以上债务及利息承担担保责任，担保期限为两年，担保人：刘某，时间：2014.8.8”并捺印。

经查，人民法院已查明胡某通过B公司实施集资诈骗的犯罪事实，犯集资诈骗罪，判处有期徒刑15年。

2018年7月23日，案外人胡某出具的《情况说明》，主要内容为：胡某系B公司的负责人，A公司与樊某《借款合同》，名为借贷实为投资理财。李某仅是B公司员工，是该投资理财关系的经办人。对于樊某上述100万元理财款，已通过胡某的个人账户在2014年8月8日至10月9日本息偿还完毕。

经查，刘某退休前系银行职员。

案件焦点

1.涉案借款合同及担保合同的效力；

2.刘某是否应承担民事责任；

3.保证人承担责任的范围。

裁判要旨

一、涉案借款合同及担保合同的效力

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》｛法释[2015]18号｝第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。具体到本案，已有刑事判决书查明：胡某供述……B公司从2011年3月份开始吸收资金……吸收的资金都通过C公司担保借贷给A公司，共吸收客户大约2亿元资金，以C公司担保的借B公司的款项都被A公司使用了……因此，案涉款项实际上属于非法集资款项。樊某和A公司之间的借贷行为因违反特许经营及扰乱金融秩序与安全，应认定涉案民间借贷为无效合同。本案中，刘某在涉案借款合同及借据上均签署“我愿对以上债务及利息承担担保责任，担保期限为两年，担保人：刘某，时间：2014.8.8”。借款合同及借据的签署时间为2014年7月8日，刘某在借款合同签订后以保证人的身份在主合同上签字，保证合同成立。但因主合同无效，担保合同亦无效。

二、刘某是否应承担民事责任

根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，则担保人不承担民事责任；如果担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。具体到本案，法院认为，担保人刘某存在过错。首先，刘某与樊某系朋友关系，其介绍樊某将数笔大额款项出借给其女儿任职的公司，刘某从中介绍并撮合借款发生；其次，在樊某与A公司补签的《借款合同》上，刘某作为保证人签署“我愿对以上债务及利息承担担保责任，担保期限为两年”，刘某并非A公司员工，其自愿承担保证责任的行为，与庭审中刘某答“刘某只是拉业务的”相互矛盾，刘某自愿承担保证责任不排除存在获取其他利益的可能；最后，刘某系银行职员,对于我国金融管理法规的认知应高于普通人，刘某的介绍行为对于出借人对自身风险防范的疏忽存在过错。

保证人承担责任的范围

根据法律规定，因借款合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故对樊某要求刘某返还财产的诉讼请求中的合理部分，法院依法予以支持；但其要求支付利息的诉讼请求，依照法律规定，结合本案具体案情，依法不予支持。关于刘某所辩涉案的借款本息已由B公司法定代表人胡某偿还完毕，法院认为，首先，根据当事人陈述、在案证据及本院查明的事实，自2012年9月5日至2014年12月8日期间樊某与A公司之间的存在多笔借贷和还款行为，樊某共出借款项200万元，共收到偿还款项1 665 665元，经折抵，尚有334 335元本金未偿还。其次，在胡某于2014年10月9日还款100万元后，其于同年11月7日、12月8日仍向樊某汇款每笔均为18 000元，与樊某主张借款并未还清的事实相互印证。故法院认为，刘某所辩借款本息已偿还完毕，无事实和法律依据，不予采信。因刘某对涉案借贷行为发生存在过错，法院酌定，其对借款人不能偿还部分本金的三分之一承担民事责任，即111 445元。

法官寄语

主合同无效时，保证合同作为从合同通常亦无效。《民法典》第682条第2款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度司法解释”》）第17条第2款规定了此时过错保证人承担不应超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任。但由于该规定过于模糊，学界及实务在过错保证人的责任性质、过错认定标准及赔偿范围的认识上存在分歧，导致此类案件裁判迥异。

一、主合同无效时过错保证人的责任定性

当前学界就主合同无效时过错保证人的责任性质认定有两种学说：缔约过失责任说和侵权责任说。缔约过失责任说认为，保证人就保证合同无效而非主合同无效承担缔约过失责任，保证人过错为“主合同无效的过错向保证人的延伸”。侵权责任说认为，缔约过失责任说难将保证合同因保证人自身原因而无效与非可归责于保证人的事由而无效区分开来，并进一步提出主合同无效时保证人的责任属侵权责任范畴，即保证人违反对无效事由的注意义务，侵犯了债权人的债权。然而侵权责任的客体一般指绝对权，债权能否作为侵权客体在学界尚存在争议。

笔者更倾向将过错保证人的责任性质界定为保证人对主合同无效的特殊缔约过失责任，理由如下：第一，从行为性质看，过错保证人的行为实际侵害了主合同中债权人相信合同有效的信赖利益，与缔约过失责任具有同质性。虽然缔约过失责任一般发生于缔约双方之间，但保证合同的订立通常对债权人的决策起到重大影响，债权人的信赖利益具有双重性，故可将该责任界定为特殊的缔约过失责任。第二，从域外法考察，《德国民法典》第311条亦有关于第三人承担缔约过失责任的立法。将保证合同因保证人自身原因而无效与非可归责于保证人的事由而无效分别界定为缔约过失和特殊的缔约过失更有利于体系协调。

二、主合同无效时保证人过错的检视路径

《民法典》第682条第2款规定仅过错保证人才承担赔偿责任，笔者以为，宜将“明知或应知”主合同无效作为保证人过错认定标准。《民法典》第500条规定当事人在订立合同中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。保证合同系典型风险合同，多数情况下债权人基于保证人的保证这一增信行为才愿意与债务人缔结合同。一旦债权人获悉主合同效力存在 瑕疵，则通常不会缔约或要求债务人及时补救。保证人应当知晓主合同无效对保证合同效力的影响。根据缔约过失责任理论，保证人有义务将该信息向债权人披露，否则有悖诚实信用。当保证人“明知”主合同无效而未披露时，应认定其有过错。“应知”与“明知”的根本区别在于保证人主观上是故意还是过失。前者指保证人违反交易中应尽之注意[1]，后者指保证人对主合同无效给债权人造成的不利后果持放任态度。尽管“应知”的主观恶意明显小于“明知”，但亦属过错概念范畴。保证人“应知”主合同无效的，亦应认定其有过错。

审判实践中，保证人“明知或应知”主合同无效的判断应结合个案，检视主从合同订立先后顺序、主合同无效事由及保证动机等多方位加以识别。[2]

（一）主从合同订立时间

在主合同订立之时或主合同订立之后、借款发放之前，保证人参与主合同订立或充任中介人、居间人促成债权人与债务人订立合同时，应认定保证人“明知”主合同无效；在主合同订立及借款发放后保证人提供保证或主从合同同时订立、但无法确认保证人直接参与主交易行为时，应结合其他因素考察。

（二）主合同无效事由

在无法证明保证人直接参与主交易行为下，保证人是否履行注意义务对主合同效力审慎审查对判断其是否有过错至关重要。当主合同违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗原则无效时，应结合保证人的专业知识和经验检视保证人对主合同效力是否尽到审慎审查。当保证人未尽合理注意义务时，应认定其“应知”主合同无效；当主合同违反特殊行业领域限制而无效，保证人基于其特殊身份享有更高注意义务时，应当认定其“明知”主合同无效，如公司法定代表人明知有相关资质转让限制规定，仍提供保证[3]；当主合同效力有待司法机关审查确定时，不宜对保证人的注意义务作过高要求，应认定保证人无过错。

（三）保证人动机和目的

在不能证明保证人“明知”的前提下，对其是否构成“应知”的过错审查时，应考察保证人与债务人、债权人之间的利益关联。若保证人对所保证交易享有商业受益时，保证人应具有较高审查义务；若保证人仅出于情谊关系如为亲友无偿提供保证，则保证人审查义务相对较低。

本案分析，刘某提供保证的目的是为其女“拉客户、涨业绩”，与樊某的关系也因常年业务往来而较为熟悉，能够认定其有积极促成主合同订立之行为。且本案保证合同与主合同系同时订立，刘某作为银行退休职工，在知悉主合同内容及返利模式下应当能够判断主合同效力存在缺陷。其未及时向债权人披露，反而积极促成主合同达成并提供保证，应认定其主观过错为“明知”。

小结：“明知或应知”的认定应查明保证人作出担保的时间，查明保证人的身份、商行为能力、与债务人的关系，考察其在整体交易中发挥的作用，以确认其过错程度。

三、过错保证人责任范围

《民法典担保制度司法解释》第17条第2款规定主合同无效导致保证合同无效时，过错保证人“承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。该规定对过错保证人的责任顺位、清偿范围及份额进行了限制。

（一）过错保证人的先诉抗辩权

主合同无效时过错保证人对债权人理应享有先诉抗辩权，理由有二：第一，从文义解释看，《民法典担保制度司法解释》第17条第2款规定过错保证人责任以“债务不能清偿部分”为前提，可见最高人民法院认同次序限制的观点；第二，确定责任先后有利于损失计算，只有债权人与主债务人间完成清算后，才可获得债权人损失的终局状态，通过与初始债权对比，可以确定保证人的过错对债权人造成的损害范围。

债权人应在对债务人的存款、现金、有价证券等可供执行财产执行完毕后，方可请求保证人承担责任；债权人同时起诉债务人及保证人时，保证人仅就债务人“不能清偿部分”承担一定比例责任；债权人优先起诉过错保证人时，法院应告知其追加债务人为共同被告，债权人拒绝追加的，应当裁定驳回起诉。

（二）不能清偿范围确定

实践中，主合同无效时债权人除向债务人及保证人主张本金外，还会依据主合同及保证合同内容，主张利息、违约金、罚息等损失。有的判决按照法定贷款利率计算[4]，有的则依照主从合同约定确定利息支付标准。事实上，根据合同无效的法律后果，在主合同及保证合同无效下，债务人责任范围为返还本金及基于过错而给债权人造成的损失——资本占用损失，过错保证人亦应在上述范围向债权人承担一定比例赔偿责任。超出该范围的利息、罚息等，不属于过错保证人的责任范围。过错保证人承担赔偿责任后在其承担责任范围内有权对债务人进行追偿。

本案分析，樊某对债务人享有债权已在刑事案件中处理，且其又以民事案由起诉债务人后被驳回起诉。樊某并未在刑事退赔中获得任何清偿，故本案认定保证人刘某承担责任的范围系全部本金。又因樊某具备丰富的商业经验与基本的法律风险识别能力，其对于主合同效力审查未尽合理注意义务，自身亦又过错，出于利益平衡考量，资金占用损失本案未予支持。同时因债务人并非本案当事人，故无须再注明“保证人赔偿后有权向债权人追偿”。

（三）责任份额检讨

立法之所以在过错保证人责任认定上采取“三分之一”的限额表述，是因为债权人、债务人及保证人均有对主合同效力进行审慎审查之义务，故平均计算三方过错，确认了保证人承担责任的上限。[5]虽然这种“一刀切”的方式缺乏灵活性，且部分学者对此持否定态度[6]，但笔者认为有一定合理性。债权人在订立合同时，有义务对合同内容是否合法法律规定、公序良俗等进行审慎审查。确认保证人承担“不超过债务人不能清偿部分的三分之一”责任是立法在平衡债权人及保证人利益下的一种较优结果。值得注意的是，在保证人责任比例认定上，不应“一刀切”式地直接顶格裁判，而应结合保证人过错程度，即保证人为“明知”的故意还是“应知”的过失等因素，运用过失相抵规则进行酌定。如保证人“应知”主合同无效的过错应小于保证人“明知”，法官应在“三分之一”限额内一定程度予以酌减。本案分析，考虑到刘某系银行退休职工，对于主合同涉嫌非法吸收公众存款罪的识别应当更加敏感，同时对于签字存在前后表述不一致的不诚信行为，因此本案按照“三分之一”顶格进行处理。

参考文献：

[1].王莹：《论主合同无效时过错保证人的责任》，载《比较法研究》2021年第6期，第91页。

[2].程啸、高圣平、谢鸿飞：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第116页。

[3].参见浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02民终5718号民事判决书。

[4].参见最高人民法院（2018）最高法民申2984号民事裁定书。

[5].林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉的理解和适用》，载《人民司法（应用）》2021 年第4期，第35页。

[6].王蒙：《论主合同无效时过错保证人的责任》，载《比较法研究》2021年第6期，第96页。