内容提要:
目前,新型包案制执行实施团队中法官助理的职责范围缺乏相关规定,催生出其“履职失范”现象,增大了司法风险。为规范执行行为、防控司法风险,须科学界定执行实施法官助理职责范围。
本文对H法院进行了实证考察,发现执行实施法官助理存在“履职失范”问题,这将增大司法风险并造成监管困难;“履职失范”的成因在于相关履职规范的缺失与执行实施程序的阶段可分性特征,但究其本质则在于执行实施权的独特权力体系。为科学界定职责范围,就要先构建系统的执行实施权体系。
本文提出“以权定职”原则——在法定范围内,依据执行实施权体系与运行规律详细界定法官助理职责范围。为构建权力体系,本文分析了执行目标——促成义务人履行义务与实现权利人的权利,再综合立法与学理将执行实施权的内容分为五项权能——调查权、控制权、强制权、处分权、分配权,后将五权能分为核心权能、次核心权能、外围权能三层级,最终构建起执行实施权五权三级体系。
本文根据“以权定职”原则界定法官助理职责范围。本文先梳理了执行实施裁量权的法律规定,再在法律框架内依托五权三级体系细化了法官助理执行实施职责范围,构建起法官助理高、中、低裁量权三级层次,最后草拟《执行实施法官助理职责清单指引(建议稿)》并建议纳入考核,以达到规范执行行为、防控司法风险的目标。
主要创新观点:
1.构建执行实施权五权三级体系。为科学界定执行实施法官助理的职责范围,本文提出“以权定职”原则,先以执行实施权为基础,集中分析执行实施权的目标、内容、层次,构建起执行实施权五权三级体系。该体系的建立为本文进一步探讨执行实施法官助理职责范围奠定了理论基础。
2.构建执行实施法官助理高、中、低裁量权三级层次。根据“以权定职”原则,本文细致梳理相关法律规定并在法律框架内结合执行实施权体系,构建起法官助理执行实施权高、中、低三个裁量权层次,理清了在不同执行实施事项中法官助理的具体履职内容与履职边界。
3.草拟《执行实施法官助理职责清单指引(建议稿)》。本文在附件中系统提出执行实施法官助理职责正面清单与负面清单,职责清单详尽列举法官助理对各事项的裁量权及履职范围,便于实现团队科学分工。本文另建议将职责清单纳入法官助理考核机制,激励法官助理规范履职,避免违规履职,从而防控司法风险。
Part 01
引 言
我国执行实施改革已进入新阶段。一是新型团队包案制执行实施模式兴起。《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见》与《最高人民法院关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见》(以下简称《执行纲要》)均规定“推行以法官为核心的执行团队办案模式”,本文探讨主流的“新型团队包案制”模式(1)。《执行纲要》进一步规定“实行以法官为主导的‘法官+法官助理(执行员)+法警+书记员’团队办案模式”(2),这奠定了团队中法官助理的重要地位。二是执行权深化内分模式确立。审判权与执行权分离已取得共识,通说认为执行权可再深化内分为执行实施权与执行裁判权,由法院各机构分别行使(3)。执行实施权是一项独立权力,与审判权、执行裁判权存在本质区别(4)。
但执行实施法官助理的职责范围尚缺乏明确规定(5),造成了法官助理“履职失范”,增大了司法风险。鉴于此,科学构建执行实施权力体系并据此界定执行实施法官助理职责范围,是规范执行、化解风险的可行之策。
Part 02
一、实证考察:执行实施法官助理的“履职失范”现象
笔者立足H法院工作实际,将执行实施主要事项分为6类(见表一),通过实地访谈统计出全体44名法官助理的履职情况(6)。笔者发现执行实施法官助理履职存在两大问题,一是职责范围过大,二是职责范围不明,容易产生“履职失范”现象,增大司法风险。
表一:执行实施主要事项分类表(7)
(一)法官助理职责范围过大
1.实证考察
笔者认为,法官助理职责范围过大主要体现在两个方面。
(1)法官助理参与面广
据统计,表一中每类执行实施事项均有不低于总人数75%的法官助理参与实施(见表二),包括法官助理独立实施与协助实施,这表明法官助理在执行实施各个阶段参与度很高。事实上,法官助理已成为保障执行程序顺利运行的重要力量。
表二:各事项参与人数比例表(8)
(2)法官助理裁量权(9)大
笔者分析表二中参与各事项的法官助理的工作内容,发现在其参与的所有事项中,除拍卖外(10),法官助理独立实施各事项的比例均超过78%(见图一),这说明多数情况下法官助理在参与实施的事项中,已居于主导地位,能够实质上独立行使裁量权,其功能亦逐渐趋近于法官。
图一:法官助理裁量权分析图
2.弊端:内部监管缺失,增大司法风险
法官助理职责范围过大将造成法官对其监管缺失:由于法官助理全权负责办理简单案件与一般事项,法官就只关注少数疑难案件及拍卖等个别重大事项,长此以往,二者各自为战,缺乏沟通,极易导致法官对法官助理履职的监管缺失。而监管缺失可能诱发司法风险:一旦法官助理因缺乏经验学识而不当履职,损害了当事人合法权益,就会诱发司法风险,而此时法官因沟通不畅难以及时掌握事态发展,就容易陷入被动境地。
(二)法官助理职责范围不明
1.实证考察
据统计,在所有44名法官助理中,除55%(24人)的法官助理履职范围涉及所有事项(侧面印证了上文法官助理职责范围过大的论断)外,另有45%(20人)的法官助理存在多种履职分工(见表三)。上述20名法官助理形成了多达14种分工模式,几乎呈现“一人一模式”现象。每个人的履职范围几乎各不相同,并无统一规律,这反映出法官助理分工缺乏统一标准、职责范围混沌不明的问题。
表三:法官助理分工模式表(11)
2.弊端:外部监管难,增大司法风险
团队为法官助理分工的目的在于兼顾风险与效率,以实现团队内“分权制衡”,但由于缺乏统一标准,团队对于划拨、拍卖、分配等重大事项分工存在较大差异,造成法官助理职责范围差异大、范围不清。上述情况加大了外部监管难度:监管者很难制定统一的监管标准以兼顾不同团队的个性化分工,监管难将导致监督质量下降,间接增大司法风险。
(三)“履职失范”成因剖析
1.相关履职规范的缺失
履职失范的直接原因在于无规可依。
在执行实施程序中,执行实施权作为法定公权力,其运行遵循“法无明文规定不可为”的逻辑,须依法由法院实施(12)。但法律规范未进一步明确法官助理的职责范围,由此形成规范真空地,为弥补空白,团队会自行决定法官助理的职责,加之法官迥异的办案风格、不同团队案件类型的差异性,就造成了法官助理履职失范现象。
2.执行实施程序的阶段可分性
履职失范的内在原因在于执行实施程序的阶段可分性。
围绕执行实施权构建的执行实施程序与审判程序、执行裁决程序存在本质差异,这决定了执行实施法官助理职责范围迥异于审判团队法官助理职责范围。审判程序对具体争议作出判断,故法官必须独立行使审判权、亲自参与庭审活动并负责作出最终的裁判文书,整个过程紧凑而不可割裂。而执行实施程序可分为若干阶段,每一阶段相对独立,分别对应独立的权能,在法定情形下法官可单独行使某权能,且不同权能可分别由不同法官行使,故相较于审判程序,执行实施程序体系更为灵活松散,各阶段对特定人的依附性较低(13),法官助理在参与各事项实施时选择余地大,分工也更加多样,从而容易造成履职失范。
不难看出,上述两个原因都揭示了执行实施权的独特性,而履职失范现象的根源就源于执行实施权的独特内涵与权力体系,因此有必要从根本出发,依据执行实施权的体系与运行规律科学界定执行实施法官助理职责范围。
Part 03
二、权力基础:界定职责范围应以执行实施权为基础
根据上文,根治履职失范现象、防控司法风险的必要前提是构建执行实施权体系,由此笔者提出以权定职原则,即在法定范围内,围绕执行实施权五权三级体系为法官助理界定职责范围。构建执行实施权体系可从权力的目标、内容、层次三方面展开。
(一)执行实施权的目标
通说观点认为,唯有给付之诉具有强制执行力(14),故执行实施程序中法院与双方当事人的关系可表述为:法院先促成义务人履行给付义务,再分配利益实现权利人的权利,这揭示出执行实施权的两个目标——促成义务人履行义务与实现权利人的权利(见图二)。下文探讨的执行实施权五权三级体系就以执行实施权的目标为基础展开。
图二:执行实施权目标示意图
(二)执行实施权的内容
执行实施权内容丰富,但目前尚无执行实施权子权能统一分类标准。笔者结合立法分类与学理分类,试图构建起执行实施权五权能分类体系。
1.立法分类
通过梳理相关法律规范(见附件3),笔者认为,最高法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第3条对执行实施权的分类最具代表性,该条分类如下:
表四:执行实施权能立法分类表
上表囊括了两执行目标且根据各执行实施阶段概括出六项权能,符合执行实施程序逻辑,操作性强,较为周延,但不足之处在于:一是仅关注金钱执行,未规定行为执行。虽然行为执行占比较小,但具有特殊性,建议在上述权能中加入行为执行的内容;二是权能分类略有不周。罚款权与拘留权均属强制措施权能,旨在促成义务人履行义务,两者可合并归为强制权。故上述分类可优化为调查权、控制权、强制权、处分权、分配权。下文将以五权能为基础进一步完善执行实施权能分类。
2.学理分类及评析
笔者整理学者的理论,将执行实施权分类汇总如下(15):
表五:执行实施权能学理分类表
上表将执行实施权分为八项权能,具有维度多、理论性强的优点,但亦存在一定问题,一是行使主体不同,1-2项显然不由执行实施团队行使(16),3-8项则均可由执行实施团队行使;二是分类标准不一,3-4项是以是否包含判断成分来区分的,而5-8项是以程序中不同独立阶段来区分的,3-4项与5-8项分类标准杂糅;三是内容不完整,仅关注了促成义务人履行义务这一执行目标,未体现实现权利人权利这一执行目标。本文的研究范围限于执行实施团队,故笔者仅对3-8项作进一步重组分类。
3-4项权能宜先整合再分解。上表中两者区分的依据为是否包含判断成分,执行命令权本质是判断权,是调查、控制等措施的启动阶段,与执行措施施行权密不可分。实际上每项强制措施均包含判断成分,遵照“判断-命令-施行”的运行逻辑,故判断权与施行权无法在理论上彻底分离(17),将两者分离恐在实践中造成执行行为割裂。笔者认为执行命令权不宜单立,应归入执行措施施行权中各项执行措施的前置阶段,这样能保证每项执行措施的逻辑完整性。显然,整合后的权能过于庞杂,可再次分解。根据程序逻辑,控制财产介于调查阶段与处分阶段之间,且是拍卖变卖的必要条件,应予单立;强制措施是间接促成义务人履行义务的保障手段,应予单立。故3-4项权能可整合分解为控制权与强制权,两者均有强制性与独立性。
5-6项权能宜保留并扩充。执行调查权是查询财产、身份信息的权能,是后续执行措施的重要前提,其法律手段、权能属性均具有独立性,可简称为调查权。拍卖变卖权是金钱执行中处分财产、获得执行款的重要手段,其结果是直接促成义务人履行义务;另,行为执行中法院可命令义务人实施特定行为,其结果同样是直接促成义务履行,故可将拍卖变卖权能与命令实施特定行为权能合称为处分权(18)。
7-8项权能不宜单立。送达的适用范围广泛,调查、控制、强制、处分等阶段均可涉及,故应将送达归入不同执行措施的送达阶段,不应单立。发布公告同样可存在于不同阶段中,如调查中的悬赏公告、腾退房屋时的腾房公告等,应归入不同执行措施阶段,不宜单立。
分配权,上表中未列明。分配权是将执行款、标的物交还权利人的权能,其存在于参与分配、交付标的物等阶段,是直接实现权利人权利的终局性权能,具有独立性与终局性,故应当单立。
故表五可整合为调查权、控制权、强制权、处分权、分配权。综合立法与学理,笔者将执行实施权能分类如下:
表六:本文的执行实施权能分类表(19)
将执行实施权分为上表中的五权能具有两方面优势。
一是实现了执行实施各权能与各阶段的衔接。每项权能与每个阶段有机结合,各阶段均配备有相应的独立权能,以执行目标为导向,契合执行实际情况,充分凸显了执行实施程序的运行逻辑(见附件2)。
二是为划定法官助理职责范围提供了便利。五权能均为独立的权能,每项权能内部均包含“判断-命令-施行”成分,故可通过剖析每项权能的不同成分,细致区分法官助理在不同权能中的裁量权,为界定法官助理各实施事项的职责范围奠定基础。
(三)执行实施权能的三级层次
执行实施权五权能之间存在两方面差异:一是程序上各权能离实现执行目标的远近不同。这表明执行实施程序是一个由远及近的过程,即从开始调查,到进一步控制、强制,再到处分,最终分配,在此过程中执行目标的实现越来越近;二是实体上各权能对当事人实体权利义务的影响强弱不同。这说明执行实施程序也是一个由浅入深的过程,即调查仅止步于查清财产身份信息,控制、强制则部分限制义务人实体权利,处分、分配则终局性地变更义务人的财产所有权、直接促成义务履行、实现权利人的权利,在此过程中当事人实体权利义务受到的影响越来越强。
结合程序与实体两方面,笔者将五权能的重要程度分为三层级(见图三、图四)。
图三:权能分级标准图
1.核心权能:处分权、分配权
程序上,处分权、分配权离执行目标最近。法院通过行使处分权,处分财产或命令义务人实施特定行为。当法院取得执行款、义务人实施完成特定行为时,就标志着义务人给付金钱或实施行为的义务已经履行完毕;法院行使分配权的结果则是将执行标的物或执行款发还权利人或权利人受领义务人实施的特定行为,权利人的权利最终实现。因此两权能的行使将直接促成义务履行、权利实现。
实体上,处分权、分配权对当事人实体权利义务影响最强。因为处分权一旦行使,财产所有权即发生变更、案款所有权即转移、义务人负有的给付金钱或实施特定行为义务就随之消灭,故义务人的实体权利义务直接发生了变更;而法院行使分配权则助权利人取得执行标的物或执行款所有权,权利最终实现。故两权能可终局地、彻底地改变当事人实体权利义务。
2.次核心权能:控制权、强制权
程序上,控制权、强制权离执行目标较远。控制权旨在临时控制财产,为后续处分或交付作准备,因此具有临时性、过渡性与强制性;强制权旨在通过对义务人施加不利益以惩戒其拒不履行义务的行为,从而保障、间接促成义务履行,因而具有间接性与强制性。但两权能的行使均无法直接实现执行目标,执行目标的实现还需经过处分、分配阶段。
实体上,控制权、强制权对当事人实体权利影响弱于核心权能。原因在于控制权虽能够限制义务人实体权利,如义务人不得转让被查封的不动产,但义务人仍可对不动产占有、使用、收益,其所有权仅是部分缺失;强制权亦能限制义务人实体权利,如被限制高消费后,义务人暂时不得乘坐高铁、飞机,但限制措施会因义务的履行而被撤销。故相较于核心权能,控制权与强制权对义务人实体权利多为部分、临时限制,执行目标实现后即可恢复至权利完满状态,而非完全地、终局地变更实体权利。
3.外围权能:调查权(20)
程序上,调查权离执行目标最远。调查权旨在查明财产与身份信息,为后续的控制、处分提供线索,往往是执行实施程序的开端,其行使无法直接促成义务履行、实现权利,是最边缘的外围权能。
实体上,调查权对当事人实体权利影响最弱。调查的结果仅是法院对财产、身份信息的了解知情,调查权几乎无强制性,对当事人实体权利不产出生实质性影响,实体权利也不因此受限制。
图四:五权能三层级图
Part 04
三、以权定职:依法律与五权三级体系界定职责范围
根据上文以权定职原则,执行实施法官助理职责范围首先应严格限定在法定范围内,以确保法官助理履职不违法,进一步再根据五权三级体系加以细化。
(一)职责范围的法定:执行实施裁量权的法律梳理
法官助理履职必须在先法律框架内进行,故笔者整理了法律对执行实施裁量权的规定如下:
表七:执行实施裁量权法条汇总表
法律虽未明文规定法官助理的职责范围,但规定了不同权能行使时的裁量权要求,而裁量权的多寡恰是衡量法官助理职责范围的重要参照系。根据上表法定裁量权要求不同,可将各权能分为无须法官(含院长、庭长)裁量的权能与须法官裁量的权能,前者指无须法官决定即可实施的权能,大部分调查权能属之;后者指须由法官决定实施的权能,包括小部分调查权能与控制权、强制权、处分权、分配权。
显然上述分类揭示了法官与法官助理的本质不同——裁量权的差异,法官的裁量权远大于法官助理。例如调查权对当事人实体权利影响最小,故裁量权要求最低,由法官助理决定实施具有合理性;而控制、强制、处分、分配由于不同程度影响当事人实体权利义务,故裁量权要求较高,此时仅可由法官决定实施,法官助理无权决定。执行实施裁量权的立法差异同上文权能三级体系相吻合。
但法律仍不够具体,未能进一步区分法官助理辅助实施须法官裁量的权能时的裁量权差异(21)。对此笔者进一步通过五权三级体系细化执行实施法官助理职责范围。
(二)职责范围的细化:以五权三级体系界定法官助理高、中、低裁量权
结合法官助理的辅助性与防控司法风险的要求,笔者认为总体上法官助理裁量权高低与五权能层次高低应呈现负相关关系(22)(见图五)。
图五:五权能层次与法官助理裁量权关系图
笔者将法官助理裁量权界定为高、中、低三个层级,通过裁量权分级,可进一步细化每级裁量权下的具体职责内容,如下表:
表八:法官助理执行实施裁量权总表
1.高裁量权:调查权
实践中调查权的行使极其频繁,若将所有调查工作均交由法官负责,则法官将难有时间精力专研疑难案件;同时调查权是外围权能,距离执行目标最远且对当事人实体权利影响最弱,几无强制性,故可由法官助理独立实施。这既符合法官助理的辅助者身份,司法风险低,更可激励法官助理积极调查,大大减轻法官负担,提高执行效率。
(1)正面清单:决定撰写法律文书
法官助理具有广泛的调查权限。若无法律例外规定,法官助理可独立决定调查,并独立撰写法律文书与协助执行手续,独立告知当事人提供财产线索等。
(2)负面清单:报备调查事项及法律的例外规定(23)
法官助理应将自主调查的事项详细记录并向法官报备,这样可避免低效重复调查,提高执行效率。另外,若法律对调查权有例外规定,则此时法官助理不得决定实施调查权。
2.中裁量权:控制权、强制权
控制权与强制权在实践中应用广泛。两权能具有强制性且能限制当事人实体权利,对实现执行目标有重要的辅助作用,并常常要求法官快速做出判断,及时控制财产或采取强制措施以保障执行目标及时实现。两权能的强制性决定了法官行权前应严格审慎裁量,但若所有控制、强制事项均由法官负责,也可能导致其负担过重,无法及时控制财产、采取强制措施,影响执行目标的实现甚至滋生渎职风险。故为兼顾效率与风险,法官助理有必要分担控制权与强制权的前期准备阶段工作,法官则负责后期审核两权能的实施,这既提高了执行效率,又符合法官助理的辅助性地位,还确保了法官有效监督、防控司法风险。
(1)正面清单:决定草拟法律文书
法官助理可自主决定草拟裁定书、决定书与协助执行手续,列明文书基本信息以及将控制的财产内容与将采取的强制措施。
(2)负面清单:法官审核签发法律文书
但法官助理草拟的法律文书须由法官审核签发。法官充当消极审核的角色,即法官助理可主动草拟文书,法官只需裁量是否需要行使控制权、强制权,而无须干预法官助理的草拟文书工作。
3.低裁量权:处分权、分配权
处分权与分配权能直接实现执行目标,具有终局性,能对当事人实体权利义务产生重大影响,故其行使应最为审慎。此时法官应凸显核心地位,全权负责两权能行使。而法官助理权限最低,不得自主草拟、撰写法律文书,仅能按照法官的要求草拟文书事实部分并负责事务性工作,这样能最大限度降低司法风险。
(1)正面清单:草拟法律文书无争议部分及其他事务性工作
法官助理几乎不具有任何裁量权与主动性,仅能草拟法律文书无争议部分以及有关事务性工作,如送达评估拍卖材料、录制校对分配案款信息表等,这是由法官助理辅助身份所决定的。
(2)负面清单:服从法官的全面主导与决策
法官助理作为辅助人员,要全面服从法官的裁量,仅法官有权决定是否命令义务人实施特定行为、是否启动拍卖变卖程序、分配案款的方案等,即“将核心权力交由核心地位的人行使”。
4.制定职责清单并纳入法官助理考核机制
界定清楚法官助理裁量权及职责内容后,笔者草拟了《执行实施法官助理职责清单指引(建议稿)》(见附件1),详尽列举法官助理正负职责范围,以期科学指导执行实施法官助理履职分工。为落实职责清单,笔者建议将法官助理对职责清单的执行情况纳入其考核范围,可将职责清单转化为助理履职评分表,通过精细化管理方式量化法官助理的履职规范程度,将履职规范程度纳入法官助理考核机制,从而通过制度层面督促法官助理规范履职,强化规范意识。此外亦有必要健全团队内责任制,对于违规履职的法官助理,团队可通过内部追责的方式予以警示,督促其规范履职。
Part 05
结 语
在健全解决执行难长效机制背景下,坚持以权定职原则,在法定范围内结合执行实施权五权三级体系界定法官助理职责范围,是规范执行、防控风险的可行之策。未来我们仍需坚持探求执行实施权内在规律、继续规范法官助理履职行为,真正实现执行实施法官助理履职规范化,为解决执行难贡献力量。
附件 1:执行实施法官助理职责清单指引(建议稿)
为全面贯彻落实中央关于深化司法体制改革的总部署,明确执行实施法官助理权限,根据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》和人民法院执行工作实际情况,制定本清单指引。
附件 2:执行实施五权能与执行各阶段关系图
参考文献
(1)新型团队包案制模式不同于传统个人包案制模式——不再由一人负责一案,而是一团队负责一案,在团队中建立分权分工制衡机制,有效降低个人专权风险;在团队之外设立执行指挥中心,利用信息化集约管理方式显著提升执行效率。该模式具有稳定性与代表性,故在实践中被广泛应用,如门头沟法院“1+N+X”模式改革。《信息化指挥团队式行动——北京门头沟区法院探索“1+N+X”新模式破解执行难纪实》,载https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/05/id/1886235.shtml,于2019年6月15日访问。此外还有“分段制”模式,该模式是先将执行案件提取出重要节点,再依节点划分为若干阶段,各个阶段交由不同团队分别办理,各团队不再完整办理某个案件,如山东省临沭县法院改革成果。分段制模式尚处探索阶段,未形成统一共识,囿于客观条件及笔者自身能力,此种模式不予讨论。宋仕超:《反思与进路:民事执行权分权运行机制的研究——以山东省临沭县人民法院的执行改革为视角》,载《人民法治》2017年第12期,第22页。除特别说明,下文所称团队均指新型包案制团队。
(2)实践中执行实施团队成员可能包括员额法官、未入额法官、执行员、法官助理(含聘用制)、书记员。此处法官指员额法官,未入额法官、执行员统称为法官助理。
(3)肖建国、黄忠顺:《论司法职权配置中的分离与协作原则——以审判权和执行权相分离为中心》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第6期,第41页。
(4)执行实施权具有强制性、主动性、单方性特征,审判权(执行裁判权)具有非强制性、被动性、双方性特征,两权力内涵存在本质差异,这就决定了两者权力体系与法定程序的本质差异。
(5)根据上文,执行实施权与审判权的本质差异也决定了执行实施法官助理与审判团队法官助理的履职差异,前者职责包括调查、控制、强制措施、处分、分配等事项,故须单独研究。《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第19条对于审判团队法官助理的职责规定不宜全部适用于执行实施法官助理。
(6)H法院位于沿海经济发达地区,年均执行案件数量巨大,执行案件具有一定代表性,其执行实施团队法官助理人数多、样本大,具有典型性。
(7)该表由笔者根据执行实践归纳而来。
(8)表中各事项不区分独立实施与协助实施。
(9)此处裁量权不同于审判权,是指法官助理基于其身份而具有的决定是否实施某措施的判断资格。笔者认为,法官助理作为重要的司法辅助人员,对少数事项应具有一定的裁量权。
(10)拍卖程序复杂且对当事人权利影响大,H法院各团队拍卖事项均由法官主导、法官助理协助实施。
(11)表中采取模式1的人数最多,共计24人,占比55%;采取模式2-15的人数共计20人,占比45%。表中各事项不区分独立实施与协助实施,否则分工模式更加复杂。
(12)张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第481页。
(13)例如在执行实施程序中,查封财产与拍卖财产可由不同人主导实施,不会影响执行效果;而在审判程序中,开庭审理与撰写判决书应由同一人主导完成,否则易造成法律适用的不准确。
(14)张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第186-189页。
(15)此处主要参考童兆洪先生的学理分类,笔者认为该分类最为详实且最具代表性。参见童兆洪:《论民事执行权的构造》,载《法律适用》2003年第11期,第30页。
(16)执行立案是独立的程序,由(执行)立案庭负责,不由执行实施团队负责;统一管理权归属各级法院而非执行实施团队。本文此处探讨执行实施团队的权能,不涉及立案庭与各级法院权能。
(17)肖建国、黄忠顺:《论司法职权配置中的分离与协作原则——以审判权和执行权相分离为中心》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第6期,第36页。
(18)本文所称处分权不仅限于划拨、拍卖变卖财产,还包括命令实施特定行为,其目标为处分财产获得执行款或命令义务人实施特定行为,其结果为义务人的义务得以履行,从而义务消灭。
(19)根据法律,除五权能外尚有程序权(裁定执行中止、终结、终本)。五权能是由执行目标归纳而来,影响当事人实体权利义务,具有实体性且独立存在于不同阶段;而程序权与执行目标不直接相关,仅是对执行程序的裁量,不影响当事人实体权利义务,不具有独立性,故本文未将程序权列入五权三级体系。
(20)由于财产样态的复杂性,调查权的行使方式与范围也较为多样。除义务人报告财产、网络查询、法院调查等一般调查外,还有搜查、疑难案件现场调查、特殊财产调查、多部门联动调查等特殊调查。特殊调查个性强,审批机制有差异,难以类型化,下文将对此详尽梳理。此处系指一般调查。
(21)例如控制权与分配权的实施均须法官决定,但因两权能层次高低不同,法官助理辅助实施的程度、履行职责的范围亦应有所不同,但法律对此无明确规定。
(22)笔者认为,审视法官助理的裁量权不宜简单以“有权”或“无权”认定,也就是说,裁量权的高低与参与各事项的程度息息相关,是梯度的渐变,对于核心权能或次核心权能,虽然法官助理无权决定实施,但在辅助实施过程中仍具有较低的裁量权,可以在不损害法官裁量权的前提下承担自己的部分职责。
(23)调查权内容复杂,根据法律规定,调查事项不同时审核实施权限也可能不同。例如在上下级法院共同调查时,由上级法院负责人决策实施;多部门联动执行调查中,须由局长乃至院长决策实施;搜查时,由院长签发搜查令;疑难案件现场调查中,由法官决策实施。因此特殊情形的调查事项绝非法官助理身份能够驾驭,故法官助理具有调查的“高权限”而非“完整权限”;但实践中绝大多数调查事项尚不构成疑难重大,此时法官助理仍可独立行使调查权。