案由：财产保全损害引发的侵权纠纷

原告：甲公司

被告：乙公司、丙公司

原告（上诉人）甲公司诉称：2015年7月，乙公司违反一事不再理原则，在已有生效判决和执行裁定的前提下，以股权转让纠纷为由向北京某法院重复提起诉讼，并在诉讼过程中，申请对甲公司的财产进行保全，冻结了甲公司在广州某法院的执行案款91114959.58元。但该诉讼经过一审、二审及最高人民法院再审，最高人民法院认定乙公司系重复起诉并驳回乙公司的起诉和诉请。甲公司认为乙公司对于双方之间股权纠纷，明知已有前诉裁判结果，仍然重复起诉并申请财产保全，滥用诉讼权利，恶意对甲公司的执行案款采取保全措施，明显存在主观过错，给甲公司造成重大损失。请求北京某法院判令：1.依法判令乙公司向甲公司赔偿利息损失20394773.14元(以91114959.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年6月14日至2021年2月28日止)；2.依法判令丙公司对乙公司应向甲公司赔偿的利息损失承担连带责任。

被告（被上诉人）乙公司辩称：乙公司申请财产保全行为对自己的权利范围进行了合理预见，不存在对象错误，亦不存在金额错误。为保障诉讼后的判决得到执行，避免甲公司转移财产，乙公司申请冻结的财产没有超过诉讼请求范围，并依照法律规定提供了足额的担保，在诉讼中诚实披露相应事实，乙公司依法申请财产保全，没有任何恶意通过申请财产保全损害甲公司合法利益的意图。

被告（被上诉人）丙公司辩称：丙公司作为保险人，依法依规出具保函，在申请人的保全行为符合法律规定的情况下，不存在侵权的主观故意，依法不应承担侵权责任。甲公司存在多项生效判决没有履行的情形，该案款即便没有保全也存在被其他法院强制执行的可能，甲公司也无法实际取得上述款项所有权，更不得主张利息损失赔偿。

法院经审理查明：在前诉股权转让纠纷中已判决退还的涉案土地因行政原因无法出让的前提下，后诉中，乙公司提出财产保全申请，申请查封、冻结、扣押甲公司的财产，限额91114959.58元。2016年6月14日，北京某法院裁定冻结甲公司的银行存款或者查封、扣押其相应价值的财产91114959.58元，并向广州某法院出具协助执行通知书，冻结应当支付给甲公司的案款91114959.58元。

北京某法院作出判决：

驳回甲公司之诉讼请求。

甲公司不服该判决，提出上诉。

上诉法院判决：驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：乙公司申请保全甲公司的财产，尽管该起诉最终被最高人民法院认定构成重复起诉，裁定驳回，但该案的裁判历经中级、高级、最高法院的审理，不同层级法院的审判人员之间对于该案是否构成重复起诉的认识不尽一致，在此情况下不应对乙公司申请保全所应尽到的注意义务过于苛责。且乙公司已提供了初步证据，具备一定的事实和理由，提出的保全事项及金额并未超出起诉的诉讼请求范围，故最高人民法院认定构成重复起诉，裁定驳回乙公司起诉的最终裁判结果属于当事人对法律理解和认识存在的合理偏差，并非乙公司主观恶意所致。综上，乙公司在提起财产保全申请的过程中尽到了合理注意义务，不构成保全申请错误，其不应当承担申请保全错误赔偿责任，丙公司作为诉讼财产保全的担保人，亦不应承担赔偿责任。

本案系北京法院典型案例，是由财产保全损害引发的侵权纠纷，各方当事人立场鲜明，是财产保全损害赔偿案件利益纠纷集中，波及范围广泛，但认定和解决一直处于争议之中的缩影，涉及的焦点问题具有代表性和典型性。寄宿于申请诉中财产保全产生的损害责任纠纷案由下的纠纷多发常发，在诉中财产保全行为是否构成侵权的判断标准争议巨大，在实体法和程序法冲突的法律安排下造成了财产保全错误中担保人的责任认定的不一致。这导致了财产保全的申请人与担保人乃至被保全人权益的不稳定，对财产保全制度的实施产生了负面的影响。基于此，本文以该典型案例为引，梳理司法实践中对财产保全错误赔偿纠纷的关键问题和一般倾向，还原冲突做法的理论基础，检视其合理性与不足，溯源制度安排间的根本冲突，探寻在不同情景下财产保全错误赔偿纠纷问题妥当的解决路径。

关于民事保全错误损害赔偿的归责原则在法律上没有规定，适用正确的规则责任需要做相应的法律解释。民诉法第一百零八条仅仅原则上规定赔偿的条件和范围以及申请人赔偿的应当性，司法解释将赔偿范围扩充至案外人，但何为“申请错误”，何为“所造遭受的范围”等关键问题再无规定。这也导致裁判文书千篇一律以一般侵权加以认定，但对构成要件的讨论语焉不详，对于侵权关系认定的前提更是一片空白；司法实践多对财产保全担保人判决承担连带责任，但法理说明不足，与法律关系认定的前提逻辑断裂。

（一）民事侵权损害赔偿责任的证成

就该法律关系的性质而言，民事保全错误损害赔偿属于民事侵权损害赔偿责任范畴没有疑问。《民事诉讼法》第108条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在“申请有错误”的损害赔偿责任中，被申请人的损害是由申请人错误地申请民事保全的行为所造成的，与一般的侵权行为侵权人实施侵权行为造成他人民事权益损害的构造相较没有本质的区别，财产保全错误损害赔偿责任特殊的地方在于申请人利用了司法程序侵犯被申请人的合法权益，由于司法程序公权力介入，可以称为一种新类型的民事侵权行为，在司法实践中法官也作出了这样的认定。

（二）归责原则的两种冲突选择及理由

民事保全错误损害赔偿的归责原则有两种选择，采用过错责任或者无过错责任。

1.适用过错责任的理由。第一，从体系解释出发，民事保全错误损害赔偿适用过错责任符合法律的规定。《侵权责任法》规定，一般情况下适用过错责任，例外即法律有明确规定的情况下适用无过错责任，法律没有规定民事保全错误损害赔偿适用无过错责任，则适用过错责任符合法律规定。第二，从目的解释出发，民事保全错误损赔偿适用过错责任能够兼顾双方利益，而适用无过错责任则会导致不公平。一方面，一方当事人申请财产保全势必会对被申请人财产的处分、收益受到限制，法律规定可以通过要求申请人提供担保的方式平衡双方利益，过错责任的适用不会打破这种平衡，而无过错责任的适用会加重申请人的负担，影响双方当事人间利益的平衡。另一方面，当事人申请财产保全的目的是避免难以预计的损害以及辅助未来裁判的顺利执行，当事人申请财产保全时诉讼正在进行，当事人只能根据当时受限的认知和优势盖然性证据提出财产保全申请，与法官经过诉讼程序的得出判决的最终结果可以会有较大的差距，若适用无过错责任不考虑保全申请人的主观意图而根据客观错误直接归责，对不能预见未来裁判结果的保全申请人来说不公平。

2.适用无过错责任的理由。第一，通过文义解释，申请有错误是指裁判文书中最终认定的错误，是事实上的标准，而非主观上申请人的过错。由此推导出民事保全损害赔偿责任应当适用无过错责任，即使保全申请人在申请时不存在主观过错，只有法院在裁判文书中认定保全申请没有获得支持，就属于申请错误的情形，应当由申请人承担民事保全损害赔偿的责任。第二，适用无过错责任具有理论依据。根据民法理论，从特定危险事物中获得了利益，就应当对该危险事物引起的损害承担赔偿责任。民事诉讼保全就属于这种情形。保全申请人在不确定情况下通过诉讼程序获得了限制对方当事人财产处分、收益的利益，那么就应该承担诉讼程序终结后损害赔偿的风险。在这种风险威慑下，当事人会更加谨慎地提出财产保全的申请，达到限制滥诉的目的。

（三）财产保全损害赔偿案件应当适用过错责任归责

基于体系解释、目的解释和立法解释的考量，财产保全损害赔偿的归责原则适用过错原则较为妥当。

1. 体系解释：适用无过错责任不符合体系解释原则。民事保全损害赔偿责任的归责责任原则认定还需要考量《民事诉讼法》第108条与《侵权责任法》第5条的关系。《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”《民事诉讼法》第一百零八条规定的诉讼保全损害赔偿责任与《侵权责任法》第5条关系如何，一方面，《侵权责任法》第5条规定了侵权责任法与其他民法部门法以及民事特别法之间的关系。其他部门法和民事特别法是侵权特别法，《侵权责任法》是一般侵权法，从立法解释出发，特别侵权法分属于不同的部门法，在民商事规定中的侵权特别法应当给予更高的效力，因此第5条作出“依照其规定”的表述。在《民法典》颁布后，侵权责任法作为《民法典》的组成部分，凡是涉及《民法典》总则的内容，侵权责任编就不必规定。原《侵权责任法》第5条规定的《侵权责任法》与特别法的关系也被吸纳至民法典第一编第一章第11条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”保持了特则优先的原则。另一方面，从侵权责任法总则和分则的区分，或者说侵权责任编总则和分则的区分出发，《侵权责任法》总则和分则内容的效力是不同的。虽然民诉法关于财产保全错误损害赔偿责任的规定属于特别侵权法的范畴，但因为其不属于侵权责任分则的内容，因此财产保全错误损害赔偿的归责原则应当适用侵权责任总则的内容。财产保全损害赔偿责任应当适用侵权责任总则基本归责原则，在法律没有明确规定的前提下不能适用无过错责任。

2.立法解释：考量立法者对于现予执行和财产保全的不同态度，可以发现保全错误中应当存在主观要件。《民事诉讼法》第107条第2款规定：“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因现予执行遭受的财产损失。”民事保全却没有这种规定，两种赔偿责任不同的构成要件表明，立法者对于民事保全“申请错误”的构成中设置了主观要件。

3.目的解释：财产保全制度的目的是临时限制当事人处分财产，弥补通常诉讼程序事后性救济的不足，降低生效裁判文书的实现成本。若采取无过错责任，就为保全申请人平添了负担，使其在申请时过多考虑事后承担赔偿损失的可能性，降低了民事保全制度的适用频率，阻碍了民事保全制度功能的发挥。虽然适用过错责任会有滥诉的风险，损害另一方当事人的利益，但是规制滥诉和保障当事人可能诉讼权利进行利益衡量，加强执行更具有现实性。综上，对于民事保全损害赔偿责任的归责原则，应当适用过错责任而非无过错责任。本案中对于财产保全损害赔偿责任的民事法律关系，直接适用过错责任，虽然法律适用正确但缺乏完整的说理，不仅导致裁判文书的可信度受到质疑，还给之后过错的讨论留下了隐患。

从主观解释出发，对于“申请有错误”中的过错，全国人大常委会法制工作委员会民法室指出：“申请有错误的原因是多种多样的，在诉中保全中，如法院最终判决驳回申请人起诉或者诉讼请求、申请保全的原因不存在、因被申请人提出异议法院撤销保全裁定、其他可以归责于申请人的原因导致保全裁定被撤销等；在诉前保全中，利害关系人申请保全后未在法定期限内提起诉讼或者仲裁也将导致保全裁定被撤销。”另外，最高人民法院也指出：“……申请有错误可以理解为，申请人在申请保全的过程中存在过错，包括主观故意和过失，例如申请人在可以保全其他相应价值财产的情况下，申请保全价值明显超过诉讼标的额的财产。”但这种列举式的方法不能穷尽所有的过错情形，对于未来可能存在过错的情形缺乏判定标准。

（一）财产保全损害错误的主观标准和客观标准

关于过错原则中过错的判断判断标准有两种，一种是主观标准，另一种是客观标准。主观标准以个性化和具体化的要素来判断行为人对侵权行为的认知和控制能力。在这种标准引导下就要求法官全面深入考察当事人的内心想法。若当事人对于侵权行为和侵权结果有认知的能力，在主观上可以预见或者应当预见，行为人主观上就存在过错，反之，若当时情形下行为人不能认知，无法预见，则主观上就不存在过错。司法实践中主要以主观心态和对诉讼结果的态度加以判断。而客观标准以客观行为为标准来衡量行为人的过错，这种标准要么来自于法定的注意义务，要么来自于在案件具体情形下理性人所能达到的一定注意程度。司法实践中财产保全错误的判断往往与当事人在诉讼中的诉讼请求能否获得法院支持为准。

就主观标准和客观标准的对比而言，主观标准虽然贴近“意思自治”的民法基本理念，但法官对于个体预见能力的判断过程具有不确定性，甚至在个案裁判中会出现突破公平原则的情况，从司法成本收益分析的角度出发也得不偿失，而客观标准能够弥补这种缺陷，是符合司法实践的做法和选择。第一，财产保全错误过错的判断采取客观标准可以平衡申请人申请财产保全权利和被申请人主张保全错误损害赔偿权利。第二，采取客观标准在操作程度上更加实际。第三，在客观标准的判断中也会涉及当事人客观存在的年龄、经验等因素。综上，财产保全损害赔偿责任过错的认定采取客观标准更加适宜。

司法实践中常用的以当事人申请财产保全时对民事法律关系中权利的判断和案件判决时法院认定的法律关系结果的差异来确定保全申请人的过错是不恰当的。因为在财产保全过程中对保全申请的审查是阶段性的而非终局性的，是程序性的而非实体性的。要求保全申请人在法院裁判未作出之时就达到预见诉讼终结时民事法律关系结果是不现实的。本案一审对于财产保全错误过错的判断就因为这个原因而缺乏正当的基础。财产保全损害赔偿的认定和申请财产保全的条件不应当建立同一的联系，而应当将申请人对财产保全条件的认知纳入到财产保全损害赔偿过错的考察当中。

（二）实践中财产保全损害错误的两种认定路径

反观司法实践，法院对该问题的认定有两种途径，一是适用侵权责任编规定的过错责任归责原则加以认定。二是以诉讼请求是否最终得到法院支持反向推理保全行为是否客观错误。

1.过错责任归责原则下的认定。有两种论证方式，其一是将财产保全申请错误的行为本质上认定为一般侵权行为，在侵权构成要件内加以讨论。首先，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。其次，侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任“规定。侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。最后，申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。

2.合理注意义务的论证。第二种方式是从合理注意义务的角度出发，认定财产保全申请是否有错误。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。只有申请人出于故意或者重大过失，致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误，由此给被申请人造成损害的，申请人才应当依法给予赔偿。

（三）财产保全损害错误认定的适宜进路

根据上述的论证，将财产保全申请错误的行为本质上认定为一般侵权行为符合法律规定，合理注意义务的论证可以加强这一法律推理的充分性。最高院最近的判决综合了上述两种方式的说理。关于过错的程度，因财产保全申请人承担一定的注意义务，法院对于财产保全申请的形式审查一定程度上给保全行为的正当性作了背书，因此只有在故意或重大过失的情况下，财产保全申请人才承担侵权损害赔偿责任。第二种方式在操作上极为简便，但其不考虑申请保全人的主观过错性，不符合侵权责任的构成要件。更何况如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。因此，以诉讼请求是否最终得到法院支持反向推理保全行为是否客观错误的方式并不恰当。

因此，判断申请财产保全是否错误，不能仅看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，判断申请财产保全错误是否构成侵权行为，还需关注申请人是否存在主观过错（故意或重大过失）。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。

关于财产保全错误中担保人的责任，《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定：“……当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。”但对于担保人的责任类型语焉不详。财产保全保证担保与民事实体法中的普通保证存在相似性，但在法律性质及规范适用上又有独特之处。由于民事诉讼法及其司法解释对财产保全保证担保未设置具体规范，司法实践中存在两种观点。

（一）两种方式：连带侵权责任与担保范围内承担责任

1.以共同侵权加以认定，判决担保人承担连带侵权责任。，《民法典》第1168条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”依据共同侵权的要件加以认定，若构成共同侵权，则共同侵权人承担连带赔偿责任。而共同侵权要件的认定没有难度，判断双方的主观意图即可。关于法院对于保全及担保的审查为形式审查，可以忽略不计。然而共同侵权需要证实意思联络要件的存在，该过程无论对于当事人举证抑或是法院审查都就较为困难。

2.按照担保人的承诺，判决其在承诺担保的范围内承担相应责任。为财产保全提供的担保系向人民法院出具的司法担保，而非平等民事主体之间的担保。财产保全措施系因申请而采取，财产保全错误的，申请保全人是侵权行为人。第三人提供担保的，对被保全人的损失，应当按照承诺承担相应的担保责任。在该分析过程中，担保人对于诉讼保全可能造成损害的任何主观意图都被法院司法行为的权威性和正当性所替代，在司法担保的范畴中，以担保人真实的担保意思表示为范围承担之后存在的任何可能的责任。

（二）财产保全错误中担保人应在担保范围内承担责任

两种观点的不同之处实则指向公权力保障的意思自治是否在侵权领域内有效的问题，若有效则按照其意思表示判决，若无效，则适用法律规定，即侵权的相关规定。换个角度说，就是在法律没有明确规定的情况下，实体法和程序法谁优先的问题，最高法院在公报案例中从保障当事人的权利和维护法院权威的角度出发改变以往惯常做法，是否妥当值得进一步的商榷。

而从另一个角度切入，民事诉讼担保是发生在民事诉讼活动中并经法院审查的特殊民事担保，兼具程序法和实体法的双重属性，能够直接产生程序法和实体法上的双重法律效果。民事诉讼担保行为不但是诉讼行为，而且是民事行为。从实体法角度说，对于担保人而言，其并无向被申请人提供保全担保的实体法义务，也无向人民法院提供担保的程序法义务，因此，其有权自行决定是否以及提供何种责任形式的保证。从程序法角度而言，应当由法官在个案中根据具体案情、当事人提供的证据、申请人的经济状况等因素，考虑财产保全担保的必要性及意义，自由裁量是否要求申请人提供担保。法官自由裁量的内容，不仅包括是否要求申请人提供担保，还包括自由裁量申请人提供担保的具体方式及内容。从而即使不认为担保构成民事诉讼契约，也至少是实体法上的契约，若保证函明确一般保证的意思，法院也不能违背。本案二审中通过对保证函意思表示的解释得出一般保证的意思表示，所以应判决其在承诺范围内承担责任。